Экономико-правовая сущность и некоторые проблемы договора коммерческой концессии

Аннотация: в данной статье рассматривается сущность договора коммерческой концессии на основе сопоставления с понятиями «франчайзинг», «франшиза», «бизнес-лицензия», в результате которого делается вывод о том, что данные категории, несмотря на много общих черт, не должны отождествляться.
Анализируется ряд проблемных аспектов в сфере правовой регламентации и практики правоприменения договора коммерческой концессии.
По итогам предлагаются рекомендации по внесению корректив в действующее законодательство. Так, отмечается целесообразность согласования между собой срока действия договора и срока действия документов, подтверждающих исключительные права правообладателя на результаты интеллектуальной деятельности или индивидуализации производителя в целях упрочнения юридической силы рассматриваемого договора.
Кроме того, в качестве рекомендации сторонам договора предлагается формировать в рамках договора целевого фонда, предназначенного для реагирования на ситуации чрезвычайного характера, что сможет минимизировать финансовые риски.
Ключевые слова: коммерческая концессия, франчайзинг, исключительные права, бизнес, финансовые риски, субсидиарная ответственность.
Problems of legal regulation of the contract of commercial concession
Abstract: this article discusses the essence of the contract of commercial concession on the basis of comparison with the concepts of "franchising", "franchise", "business license", as a result of which it is concluded that these categories, despite many common features, should not be identified.
A number of problematic aspects in the sphere of legal regulation and practice of law enforcement of a commercial concession agreement are analyzed.
As a result, recommendations on making amendments to the current legislation are proposed. Thus, it is noted that it is expedient to agree between the term of the contract and the period of validity of documents confirming the exclusive rights of the owner to the results of intellectual activity or individualization of the manufacturer in order to strengthen the legal force of the contract in question.
In addition, as a recommendation, the parties to the agreement are invited to form a trust Fund within the framework of the agreement, designed to respond to emergency situations, which can minimize financial risks.
Keywords: commercial concession, franchising, exclusive rights, business, financial risks, subsidiary responsibility.
Бесспорен тот факт, что договор коммерческой концессии считается одним из самых дискуссионных конструкций, как в рамках российского правопорядка, так и в зарубежных странах. Во многом споры касаются правоприменительного аспекта. Однако неоднозначно также понимание ключевых элементов данного договора и его этимологической трактовки.
До сих пор не получил однозначного разрешения вопрос соотношения договора коммерческой концессии с договором франчайзинга, получившим широкое признание в Европе и США. При этом даже между европейскими странами отсутствует единое понимание франчайзинга, несмотря на значительные меры по унификации законодательства, упорядочивающего бизнес-процессы в странах Европейского Союза.
К слову, говоря о существенной роли франчайзинга в контрактном праве США, следует отметить, что в Америке более трети всех розничных продаж осуществляется по франчайзинговым системам, что обусловлено теми преимуществами, которые получает начинающий бизнесмен. Речь идет о более простом получении финансирования по сравнению с независимым делом; возможности пользования зарекомендовавшей себя торговой маркой; консультационном, образовательном, маркетинговом сопровождении франчайзера; гарантиях и контроле качества, оказываемых франчайзером, а также иные [1, с.116-117].
Следует отметить, что кроме термина «франчайзинг», также широко применяются такие понятия как «франшизный договор», «комплексная бизнес лицензия» и иные, что обусловлено крайне богатой гаммой форм, в которых исследуемый договор находит свое практическое применение в различных странах. При этом, к примеру, в Бельгии и Франции термин «коммерческая концессия» имеет черты эксклюзивного договора, предоставляющего контрагенту производителя товара монопольное право по его продаже на обусловленной территории, что отличается от понимания данного договора в России [2, с. 184].
Как видится, позиция, обосновывающая тождественность данных категорий, базируется на идентичности переводов иностранных слов. Если обратиться к этимологии, термин «франчайзинг» происходит от французского слова «franchir», толкуемого как «освобождение от рабства», предоставление права на самостоятельность при ведении какой-либо деятельности.
Вместе с тем, длительный период времени развития предпринимательских отношений за рубежом свидетельствует о небезосновательности подобных споров.
Не идентичны также термины «франчайзинга» и «франшизы». Первый, по мнению М.Н. Катковой, предполагает наличие способа ведения бизнеса, основанного на договоре франчайзинга и ряде сопутствующих договоров по использованию исключительных и иных прав в различных сферах предпринимательской деятельности [3, с.14]. Франшиза же вбирает в себя комплекс исключительных прав, которые подлежат передаче в рамках заключаемого договора.
Однако хотелось бы отметить логическую неточность представленной выше позиции, поскольку автор предпринимает попытку дать дефиницию понятия через самого себя, подменяя договор рядом сделок. Заметим, что судебная практика выступает против признания подобных конструкций единым договором.
В данном случае уместно сослаться на мнение Ф.Г. Панкратова и Т.К. Серегиной, считающих, что в России термин «франчайзинг» используется преимущественно при характеристике определенной системы организации рыночных отношений в целом, в то время как «франшиза» идентифицирует договорные взаимосвязи между конкретными партнерами при их практической реализации [4, с. 265].
Ф. Н. Филина указывает, что франшиза рассматривается именно в качестве товара с рядом потребительских свойств: цены, качества, обслуживания.
В свою очередь, Р. Б. Каца предлагает понимать под франшизой комплексную бизнес-систему с документацией коммерческого и технического характера, которая отчуждается пользователю на возмездных началах [5, с. 146].
Наверное экономист??? Можно рассматривать как категория экономическую и юридическую.
В целом же можно констатировать отсутствие четкой дефиниции франчайзинга в рамках отечественного законодательства, и, как отметил В. Кор, франчайзинг представляет собой категорию-хамелеон, трансформирующую свою содержательную сущность сообразно виду рассматриваемых отношений [6, с. 84].
В обобщенном виде франчайзинг определяется как опосредованная комплексом соглашений форма предпринимательской деятельности, заключающаяся в возмездном предоставлении одной стороной (как правило, это организация, имеющая ярко выраженный имидж и высокую репутацию на рынке товаров и услуг) другой стороне своих средств индивидуализации производимых товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг (товарный знак или знак обслуживания, фирменный стиль), технологии ведения бизнеса и другой коммерческой информации, использование которой данной стороной будет способствовать укреплению позиций хозяйствующего субъекта на рынке товаров и услуг [7, с. 243].
Франчайзинг- это не поименованный российским правом договор? Но свобода договора предполагает возможность его заключения?
Данная дефиниция, несмотря не свою содержательность, не позволяет уяснить сущность договора франчайзинга и, тем самым, сопоставить его правовой режим с российским аналогом. Однако очевиден тот факт, что выяснение природы отношений франчайзинга имеет важное правовое значение для оптимизации правоприменительной практики. Гражданское законодательство закрепляет принцип свободы договора, предусматривающий возможность заключения сторонами договора как предусмотренного, так и не предусмотренного законом либо иными правовыми актами, или иначе, «непоименованного договора.
В случае отождествления договора коммерческой концессии с договором франчайзинга, в любом случае, его регламентация должна осуществляться согласно правилам главы 54 ГК РФ.
К слову, многие авторитетные специалисты подвергают критике сам факт появления в российском законодательстве данной главы, обосновывая это тем, что строгие, не всегда оправданные правовые предписания будут блокировать потенциал франчайзинга в России. Это повлечет противоречия в понимании сущности франчайзинга, затруднит процесс формирования договорных условий, в некоторых ситуациях приведет к конфликту между контрагентами, что чревато длительными обсуждениями международных договоров вследствие сложности их адаптации к специфике российского правопорядка [8, с. 56].
Однако если разграничивать данные договорные конструкции, что представляется нам более верным, неизбежно возникает вопрос о том, какие нормы гражданского законодательства будет регулировать отношения сторон.
В последнем случае регламентация отношений, возникающих в рамках договора о франчайзинге, может осуществляться с учетом правовой природы соглашения двумя способами.
Так, если его воспринимать как смешанный договор, соглашению будут применимы нормы, посвященные регламентации входящих в содержание договора отношений (к примеру, лицензионные отношения, отношения по аренде, купле-продаже и иные). При этом важно учитывать, что договорные положения не должны вступать в противоречие с безальтернативными законодательными предписаниями.
Если же воспринимать франчайзинг как непоименованный договор, его регулирование будет осуществляться не только на основании заключенного договора, но также с учетом общих норм о договорах и обязательствах.
Однако нам представляется вполне очевидной невозможность заключения договора франчайзинга изолированно от конструкций, уже известных гражданскому законодательству, в силу чего договор будет относиться к числу смешанных и регулироваться в соответствующих частях правилами о договорах, элементы которых в него включены, если иное не будет вытекать из соглашения сторон либо из существа самого договора.После выявления практической значимости проблемы дифференциации договоров коммерческой концессии и франчайзинга, обратимся к важнейшему вопросу в рамках данного исследования: сопоставлению договора коммерческой концессии и договора франчайзинга, в рамках которого могут быть выдвинуты три основных тезиса: об идентичности договоров франчайзинга и коммерческой концессии; о том, что данные договоры представляют собой совершенно разные нормативные конструкции; наконец, о том, что договор коммерческой концессии представляет собой частный случай франчайзинговой модели [9, с. 23].
Более конструктивным представляется подход, разграничивающий правовые режимы договоров франчайзинга и коммерческой концессии, что прослеживается, прежде всего, по итогам анализа передаваемых по договорам прав.
Так, следует отметить, что, в отличие от коммерческой концессии, по договору франчайзинга передается более широкий спектр прав. В этой плоскости и зарождается первая трудность, связанная с определением предмета договора как его ключевого элемента, что во многом объясняется его противоречивой легальной дефиницией в ГК РФ.
Ряд авторов, к примеру, С.В. Николюкин, под предметом договора коммерческой концессии понимают действия правообладателя по передаче пользователю комплекса имущественных прав, включая средства индивидуализации и охраняемую информацию [10, с. 88].
Другие считают, что предметом договора выступает регулярное содействие правообладателя в ведении бизнеса пользователя. Как видится, последние необоснованно перенимают опыт толкования зарубежного договора франчайзинга на российскую почву.
Более верным все-таки будет позиция о том, что предмет договора коммерческой концессии исчерпывается комплексом исключительных прав, поскольку именно их передача выступает побуждающей силой для заключения данного договора. Все иные действия и обязательства можно расценивать в качестве иных существенных договорных условий, но не его предмета.
Напротив, договор франчайзинга больше смещает акценты в сторону опыта правообладателя, использования передовых технологий и качества продукции. Также в нем есть указание на оказание коммерческой, технической и иной помощи при ведении пользователем предпринимательской деятельности.
Кроме этого, говоря о разграничении конструкций франчайзинга и коммерческой концессии, следует отметить, что во многих странах Европы (Франция, Бельгия и иные) термин «коммерческая концессия» применяется в целях обозначения «эксклюзивного» договора», являющегося соглашением по передаче права на исключительное распространение товаров третьим лицам.
Иными словами, по замыслу законодателя, в течение срока действия договора право реализации определенного товара на указанной в договоре территории будет монопольно принадлежать только контрагенту производителя товара, что отличает западное понимание коммерческой концессии от «коммерческой концессии», получившей регламентацию в гл. 54 ГК РФ.
Из вышеизложенного следует вывод о том, что, будучи во многом схожими, анализируемые правовые конструкции все-таки должны разграничиваться. Далее целесообразно проанализировать непосредственно некоторые проблемы правовой регламентации договора коммерческой концессии.
В данном отношении хотелось бы акцентировать внимание на сроке действия договора коммерческой концессии – целесообразно внести коррективы в действующее законодательство и указать возможность заключения такого договора на строго определенный срок, что обусловлено спецификой передаваемых прав, срок действия которых производен от выдаваемой на них документации.
Очевидно, что истечение срока документов, подтверждающих исключительные права правообладателя на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации производителя, ранее срока действия договора, превращает его в декларацию, в силу чего указанные временные промежутки должны быть согласованы между собой [11, с. 346].
В рамках исследуемой тематики острые споры вызывает также проблема установления субсидиарной ответственности пользователя за вред вследствие несоблюдения требований к качеству товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии.
Иными словами, в данной ситуации правообладатель вынужден осуществлять колоссальный контроль всей франшизной структуры в целях предотвращения риска предъявления претензий через суд, что дискредитирует саму сущность коммерческой концессии и превращает ее в корпоративный механизм. Вместе с тем, именно уход от корпоративной системы ведения бизнеса является одним из ведущих преимуществ анализируемого договора.
В силу вышеизложенного, правообладатель должен крайне ответственно подходить к выбору деловых партнеров, поскольку просчет в контрагенте может стоит ему сотни тысяч, а иногда и миллионов рублей убытков.
Данное законодательное положение является одной из причин, побуждающих заключать множество иных договоров в целях уклонения от правовой конструкции коммерческой концессии. Речь идет, в частности, о  купле-продаже; дилерском договоре; дистрибьюторском договоре; партнерском договоре; договоре на оказание услуг по открытию бизнеса и иных [12, с. 154].
Представляется оптимальным создание в рамках договора целевого фонда, предназначенного для реагирования на подобные ситуации чрезвычайного характера, участие в формировании которого будут принимать все участники рассматриваемых отношений. В данном случае субсидиарная ответственность не будет восприниматься как обуза для правообладателя, а подобный механизм урегулирования финансовых проблем сможет минимизировать финансовые риски в случае предъявления претензий клиентов к качеству предоставляемых пользователями товаров и услуг и повысит финансовую устойчивость конкретной бизнес-модели.
Помимо прочего, нередко критически оцениваются положения ст. 1033 ГК РФ о запрете включения в договор условий, ограничивающих права пользователя (касаемо ценовой политики и определения круга потребителей), под страхом их недействительности.
В данной ситуации, если со стороны партнеров последует отказ в поддержке единого ценового уровня, обращение в суд для правообладателя будет бессмысленным, поскольку требования компании к проведению единой ценовой политики, с большой вероятностью, будут признаны необоснованными.Нормативные ограничения подобного характера вынуждают российских правообладателей проявлять особую предусмотрительность при выборе потенциальных партнеров. К примеру, именно в сил данных причин «РосИнтер» (торговая марка «Ростикc») в целях минимизации своих рисков, связанных с недобросовестностью потенциальных пользователей, заключает соответствующие договоры лишь в Москве и Подмосковье, поскольку, по мнению руководства данной франчайзинговой системы, так более вероятно найти надежного бизнес-партнера [13].
Резюмируя вышеизложенное, важно указать на то, что¸ несмотря на плюрализм проблемных аспектов, появление указанного института в системе гражданского права России закономерно в силу особых двусторонних преимуществ, которые получает лица благодаря коммерческой концессии.
Не поняла вообще…Дальше пытаетесь сопоставить правовой режим, обозначить + и – коммерческой концессии и франчайзинга…
Так, например, правообладатель не нуждается в открытии филиалов, найме работников для осуществления соответствующей предпринимательской деятельности.
В свою очередь, пользователь средств индивидуализации получает возможность ведения бизнеса под зарекомендовавшим себя брендом, не лишаясь при этом своего. Ведение самой предпринимательской деятельности осуществляется по уже апробированной и хорошо зарекомендованной себя схеме. Немаловажно отсутствие необходимости в разработке маркетинговых планов и экономических стратегий.
Поэтому, несмотря на неоспоримую значимость договора коммерческой концессии в современных экономических условиях, говорить о решении проблем его правовой регламентации и практики применения преждевременно.
Помимо изложенных выше, споры вызывают вопросы допустимости заключения договора коммерческой концессии в качестве правообладателя группой лиц, объединившихся на основе договора о совместной деятельности, если к моменту заключения договора о совместной деятельности данные лица не обладают общими исключительными правами. Ряд вопросов правовой регламентации коммерческой концессии вообще не может получить конструктивного решения до внесения необходимых корректив в действующее законодательство. К примеру, в законе должны быть закреплены условия и порядок раскрытия правообладателем пользователю информации на этапе, предшествующем заключению договора коммерческой концессии. Также назрела необходимость нормативного урегулирования вопроса о содержании договора мастер-франчайзинга [14, с. 73].
Таким образом, уместен вывод о том, что договорная конструкция коммерческой концессии в России лишь начинает свое «оформление», результативность которого покажет лишь время и практика правоприменения.
Библиографический список литературы:
Шаблова Е.Г. Договор франчайзинга в американском праве //
Ющенко, Н.А. Правовое регулирование коммерческой концессии и франчайзинга в России и за рубежом: дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2008. - 264 с.
Каткова, М. Н. Франчайзинг как способ осуществления предпринимательской деятельности: понятие и правовые основы / М. Н. Каткова // Предпринимательское право. - 2015. - № 6. - С. 14-18.
Панкратов, Ф.Г., Серегина Т.К. Коммерческая деятельность: Учебник для вузов. - 4-е изд., перераб. и доп. - М.: Информационно-внедренческий центр «Маркетинг», 2016. - С. 265.
Кац, Р. Б. Франчайзинг: построение предприятия, бухгалтерский учет, правовые аспекты / Р. Б. Кац. - М. : РОСБУХ, 2015. - С. 146.
Романов, А.А., Панько, А.В. Маркетинговые коммуникации / А.А. Романов, А.В. Панько. - М.: Эксмо, 2015. - С. 84.
Гражданское право: Учебник: В 3 т. 4-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеева и др. М.: ТК Велби; Изд-во «Проспект», 2014. Т. 2. - С. 286.
Скрыльников, Д.К. Сравнительно-правовой анализ современного законодательного регулирования договора франчайзинга в России и зарубежных странах // Право и современные государства. - 2013. - №7.- С. 56.
Муль А.В. Соотношение договора коммерческой концессии и договора франчайзинга в гражданском праве РФ // Вопросы современной юриспруденции: сб. ст. по матер. LXXV междунар. науч.-практ. конф. № 7(68). - Новосибирск: СибАК, 2017. - С. 23-33.
Дюкарева, A.A. Договор коммерческой концессии: исторический анализ развития российского законодательства, пробелы законодательства // Устойчивое развитие науки и образования. - 2018. - №4. - С. 88.
Секреты франчайзинга по-русски [Электронный ресурс] Режим доступа: https://delovoymir.biz/ (дата обращения: 16.09.18 г.).
Потапов, A.A. Проблемы правового регулирования договора коммерческой концессии в Российской Федерации // Современные тенденции развития юриспруденции, экономики и управления. - 2017. - №6. - С. 346.
Непомнящая, И. С. Коммерческая концессия или франшиза: проблема дефиниций // Закон и право. -2018. - №2. - С. 154.
Викторова, К.С., Мирских И.Ю. Проблема развития договора коммерческой концессии и соотношение договора коммерческой концессии и соотношение с договором франчайзинга // Студенческий: электрон. научн. журн. - 2017. - № 7(7). - С.73.