Правовое заключение государственного контракта в рамках законодательства в федеральной контрактной системе

Аннотация: Современное законодательство направлено на формирование новой системы государственных закупок, которая сменила существующие на тот момент институты, механизмы и практики осуществления закупочных процедур с участием государства, его органов и юридических лиц с государственным участием. Однако данная система нуждается в совершенствовании, чем и обусловлена актуальность настоящей статьи.
Целью написания статьи выступает выявление проблем правового регулирования заключения государственного контракта и предложение способов разрешения данных проблем.
Методологическую основу исследования представляет комплекс теоретических принципов, правил логического вывода, общенаучных и специальных методов и средств познания правовых явлений.
В данной статье автор рассматривает проблемные вопросы, возникающие при заключении государственного контракта. Так, рассматриваются проблемы выбора формы контракта, законодательства, подлежащего применению, оформления разногласий, которые могут возникнуть у контрагентов. Более подробно изучаются вопросы заключения государственного контракта с единственным поставщиком в случае признания конкурентной закупки несостоявшейся. Автором делается вывод о необходимости дальнейшего совершенствования системы государственных закупок в части регламентации заключения государственного контракта.
Ключевые слова: заказчик, единственный поставщик, запрос предложение, государственный контракт, протокол разногласий, электронный аукцион.
В соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»[2] (далее также — Закон № 44-ФЗ), под государственным контрактом на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг (далее по тексту — государственный контракт) понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации государственным заказчиком для обеспечения государственных нужд.
В силу ч. 1 ст. 161 ГК РФ государственный контракт должен заключаться в простой письменной форме, путем составления единого документа, подписанного сторонами (ч. 2 ст. 434 ГК РФ[1]).
Из п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона № 44-ФЗ прямо следует, что контракты, заключаемые в соответствии с этим Законом, в том числе государственные и муниципальные (см. п. 8 ст. 3 Закона № 44-ФЗ), являются гражданско-правовыми договорами. Поэтому ко всем договорам (контрактам), заключаемым заказчиками, руководствующимися Законом № 44-ФЗ, применяются нормы Гражданского кодекса РФ.
Вместе с тем нормы Закона № 44-ФЗ являются специальными, а потому имеют приоритет над общими [5]. Соответственно, нормы Гражданского кодекса РФ применяются к контрактам, заключаемым в соответствии с Законом № 44-ФЗ, поскольку иное не предусмотрено нормами этого Закона. Аналогичные разъяснения даны в ответе на вопрос № 81 приложения к письму Минэкономразвития России от 30.09.2014 № Д28И-1889 [8].
Если же проводится электронная процедура, то государственный контракт заключается в форме электронного документа, подписанного усиленной электронной подписью каждой из сторон, а в случаях, определенных в ч. 15 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, контракт может быть заключен в любой форме, предусмотренной ГК РФ для совершения сделок[14, с. 35].
Заключение государственных контрактов, в которых отсутствуют условия, признаваемые действующим законодательством Российской Федерации существенными и обязательными для определенного вида государственного контракта, не допускается. Рассмотрим некоторые из таких условий.
Так, предмет государственного контракта должен точно устанавливать вид обязательств, возникающих между сторонами государственного контракта, существенные условия и соответствовать классификатору операций сектора государственного управления.
В соответствии с ч. 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ в государственных контрактах обязательно указывается условие о том, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указывается ориентировочное значение цены контракта, установленное в документации о закупке. Из данного правила существует единственное исключение: в ряде случаев в контракте могут быть определены ориентировочное значение цены или формула цены и максимальное значение цены контракта, предусмотренные в документации о закупке. Перечень случаев, в которых при заключении контракта указываются формула цены и ее максимальное значение, установлен Постановлением Правительства РФ от 13.01.2014 № 19 «Об установлении случаев, в которых при заключении контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта» [3].
В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. № 1042 [4] в контракт включаются обязательные условия об ответственности заказчика и поставщика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением случаев, предусмотренных ч. 15 ст. 34 Закона № 44-ФЗ. Сторона контракта может быть освобождена от ответственности, если докажет, что обязательство, предусмотренное контрактом, не исполнено или не надлежаще исполнено вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы или по вине другой стороны.
Заказчик не вправе включать в проект государственного контракта условие о рассмотрении связанных с ним споров в третейском суде (третейскую оговорку). Отношения, возникающие при осуществлении закупок, имеют следующие особенности: контракт заключается специальным публичным субъектом (государственным заказчиком), целью его заключения является удовлетворение государственных нужд, эти потребности финансируются за счет средств соответствующих бюджетов. Таким образом, споры, возникающие по контрактам, не могут рассматриваться третейскими судами, так как их нельзя признать спорами исключительно частного характера между частными лицами. Верховный Суд РФ, арбитражные суды и ФАС России признают такое условие контракта неправомерным.
Не относится к условиям контракта, но в силу ч. 1 ст. 23 Закона № 44-ФЗ обязательно включается в любой контракт, в том числе заключаемый с единственным контрагентом (см. письмо Минэкономразвития России от 10.03.2016 № Д28и-623 [10]), информация об идентификационном коде закупке.
Полагаем, что к действию типовых договоров должен применяться тот же подход, что и к действию иных типовых гражданско-правовых договоров: при заключении соответствующих договоров условия, содержащиеся в типовых формах, не подлежат изменению, однако по соглашению сторон могут включаться условия, отсутствующие в типовой форме, однако не противоречащие ей [13, с. 18].
По нашему мнению, все вышеперечисленные требования должны применяться не только к контрактам на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, но и к иным контрактам, на заключение которых распространяется действие Закона № 44-ФЗ по общему правилу: на аренду имущества, приобретение прав на объекты интеллектуальной собственности и т.п. Безусловно, что при этом ряд требований могут быть применены только с поправками, вытекающими из существа предмета соответствующего контракта.
Кроме того, в любом случае должны учитываться нормы Гражданского кодекса РФ, определяющие существенные условия отдельных видов договоров (например, применительно к договору лизинга (финансовой аренды) на это указывается в письме ФАС России от 14.07.2014 № АД/28082/14 [9]) и устанавливающие содержание тех или иных условий таких видов договоров. Напомним, что условия контракта не могут противоречить закону.
В тех же случаях, когда условия договоров определенного вида регламентируется специальными законами или иными нормативными правовыми актами, следует исходить из того, что нормы таких актов являются специальными по отношению к нормам Закона № 44-ФЗ. Такой подход неоднократно отражался в судебной практике применительно к нормам специальных законодательных актов о снабжении энергетическими ресурсами (см., например, п. 39 Обзора Верховного Суда РФ от 28.06.2017 [6], определение Верховного Суда РФ от 22.06.2018 № 304-ЭС18-7896 [7]), и, по нашему мнению, должен быть распространен и на иные случаи. Иными словами, в таких случаях условия контракта должны соответствовать нормам специальных, «отраслевых» нормативных правовых актов. В тех случаях, когда такими актами предусмотрены типовые формы договоров - контракт должен заключаться по таким типовым формам.
Общие правила заключения контрактов по итогам любых электронных процедур установлен ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ.
В соответствии с ч. 1 ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ по результатам аукциона контракт заключается с победителем аукциона (далее - победитель), а в случаях, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, с иным участником аукциона, заявка которого на участие в этом аукционе признана соответствующей требованиям, установленным извещении о проведении аукциона (далее - извещение) и документации об аукционе (далее - документация).
Согласно ч. 10 ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ контракт по общему правилу заключается на условиях, указанных в извещении, документации и заявке победителя, по цене, предложенной победителем [15, с. 42]. В случае возникновения разногласий у участников закупки, каждый из них обладает право на составление и размещение протокола разногласий к Контракту. Протокол разногласий может быть размещен на электронной площадке в отношении каждого контракта не более чем 1 раз (ч. 4 ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ).
В связи с этим возникает вопрос о действиях победителя в случае, если замечания, изложенные в протоколе разногласий, были отклонены заказчиком безосновательно. Полагаем, что в данном случае у победителя не остается иного выхода, кроме подписания контракта и последующего обжалования действий заказчика в установленном Законом № 44-ФЗ порядке (ч.ч. 1, 2 ст. 105 Закона № 44-ФЗ) или предъявления в суд требований об изменении условий контракта на надлежащие.
Обращаем внимание, что нормами о заключении контракта по итогам закрытого аукциона не предусмотрен протокол разногласий. В связи с этим возникает вопрос о действиях победителя в случае искажения заказчиком условий проекта контракта, прилагаемого к документации, или предложенных победителем закрытого аукциона. Подписание контракта с протоколом разногласий, по крайней мере, формально может быть приравнено к отказу от подписания и повлечь признание победителя уклонившимся от заключения контракта и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (ч. 2 ст. 104 Закона № 44-ФЗ). Полагаем, что в данном случае у победителя также не остается иного выхода кроме подписания контракта и последующего обжалования действий заказчика в установленном Законом № 44-ФЗ порядке (ч.ч. 1, 2 ст. 105 Закона № 44-ФЗ) или предъявления в суд требований об изменении условий контракта на надлежащие. К сожалению, официальных разъяснений или материалов правоприменительной практики, разрешающих данный вопрос, нам найти не удалось.
В течение 3 рабочих дней с даты размещения на электронной площадке проекта контракта, подписанного от имени победителя, и предоставления им соответствующего требованиям извещения, документации обеспечения исполнения контракта - независимо от того, рассматривался ли перед тем протокол разногласий или нет - в силу ч. 7 ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан разместить в ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от его имени. С момента размещения в ЕИС подписанного заказчиком контракта он считается заключенным (ч. 8 ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ).
Контракт заключается в сроки, установленные законом. Например, контракт может быть заключен не ранее чем через 10 дней с даты размещения в ЕИС предусмотренного ч. 8 ст. 69 Закона № 44-ФЗ протокола подведения итогов аукциона (ч. 9 ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ). Нарушение заказчиком сроков заключения контракта, а также уклонение заказчика от заключения контракта влечет административную ответственность, предусмотренную ч. 3 ст. 7.32 КоАП РФ.
С 1 июля 2018 года (п.п. 1- 4 ст. 3 Федерального закона от 31.12.2017 № 504-ФЗ) ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ дополнена новыми пунктами - 25.1, 25.2, 25.3, предусматривающими заключение контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем, далее - контрагент) в случае признания несостоявшимися соответственно торгов, конкурсов и аукциона, в электронной форме (далее также - электронные торги), запроса котировок в электронной форме (далее также - электронные котировки) и запроса предложений в электронной форме (далее также - запрос предложений) при наличии одной заявки, соответствующей требованиям, установленным законом и извещением и (или) документацией о закупке (далее - надлежащая заявка).
Обращаем внимание, что по смыслу вышеприведенных норм и ч. 5 ст. 104 Закона № 44-ФЗ, требующей включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) участника закупки, с которым заключается контракт в соответствии с п.п. 25 - 25.3 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ и который уклонился от заключения такого контракта, заключение контракта с этим участником во всех этих случаях обязательно.
Согласования с контролирующими органами заключения контракта с единственным контрагентом при признании несостоявшейся электронной процедуры не нужно.
Содержание п.п. 25.1, 25.2, 25.3 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ единообразно: все они указывают, что контракт должен быть заключен с единственным контрагентом на условиях, предусмотренных извещением и (или) документацией о закупке, по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, но не выше начальной (максимальной) цены контракта в сроки, установленные ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ, устанавливающей порядок заключения контрагента по итогам любой электронной процедуры.
В связи с этим возникают следующие вопросы:
- в каком порядке должен заключаться контракт, в какой форме - также на электронной площадке или путем обмена документами на бумажных носителях?
- с какого момента исчислять сроки совершения действий по заключению контракта, предусмотренные ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ, если она исчисляет сроки со дня размещения в единой информационной системе (далее - ЕИС) итоговых протоколов электронных процедур (протоколов подведения итогов конкурсов в электронной форме и электронного аукциона, протокола рассмотрения и оценки заявок на участие запроса котировок в электронной форме, итогового протокола запроса предложений в электронной форме) (ч. 2 ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ)?
- если электронная процедура признана несостоявшейся ввиду того, что на участие в ней была подана только одна заявка, - в каком порядке и в какие сроки должна осуществиться проверка, является ли она надлежащей [16, с. 38]?
По первому вопросу ситуация напрямую урегулирована только для ситуаций признания несостоявшимися электронных торгов: нормы, описывающие последствия такого признания при наличии 1 заявки, соответствующей всем установленным требованиям, содержат и указания, что контракт заключается и в порядке, установленном ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ (п. 4 ч. 1, п. 3 ч. 2, ч. 5 ст. 55.1, п. 4 ч. 1, п. 4 ч. 2, ч. 3.1 ст. 71 Закона № 44-ФЗ).
Относительно же заключения контракта с участником закупки, подавшим единственную надлежащую заявку на участие в электронных котировках и запросе предложений, таких указаний нет. По нашему мнению, есть основания полагать, что была допущена ошибка юридической техники и соответствующие указания не было включены в ч. 3 ст. 82.6, ч. 26 ст. 83.1 или в п.п. 25.2, 25.3 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ по недоразумению. Это может, на наш взгляд, найти подтверждение в указаниях п.п. 25.2, 25.3 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, аналогичных указанию п. 25.1 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, что участник закупки, с которым заключается контракт, приравнивается к победителю соответствующей процедуры. Полагаем, это указание имеет смысл только если к заключению контракта в этих случаях должны применяться нормы, регулирующие порядок заключения контракта именно с победителем электронной процедуры - ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ.
Окончательно прояснить ситуацию, полагаем, может внесение соответствующих изменений в закон, либо издание разъяснений государственными органами.
По вопросу об определении момента начала течения сроков, предусмотренных ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ, следует иметь в виду, что практически та же ситуация имела место с аналогичными нормами, содержащими указания о заключении контракта с единственным участником электронного аукциона, подавшим надлежащую заявку, и указания на то, что контракт с таким участником заключается - до 1 июля 2018 года - в порядке, установленном ст. 70 Закона № 44-ФЗ, то есть в порядке, предусмотренном для заключения контракта с победителем электронном аукциона (п. 4 ч. 1, п. 4 ч. 2, ч. 3.1 ст. 71 Закона № 44-ФЗ). По данному вопросу в письме Минэкономразвития РФ от 18.02.2015 № Д28и-412 [11] была изложена позиция, согласно которой сроки, предусмотренные ст. 70 Закона № 44-ФЗ, должны исчисляться с даты размещения в единой информационной системе (далее - ЕИС) протоколов, предусмотренных вышеуказанными нормами, содержащих информацию о признании электронного аукциона несостоявшимся (п. 3 ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 71 Закона № 44-ФЗ).
Полагаем, аналогичный подход должен применяться после 1 июля 2018 года ко всем случаям признания несостоявшейся любой электронной процедуры. Однако как минимум в одном случае заказчик может столкнуться с трудностями.
Вопрос о рассмотрении единственной заявки, поданной на момент окончания срока подачи заявок, либо единственной заявки, признанной надлежащей при рассмотрении первой ее части, также урегулирован в отношении электронных торгов, - порядок и сроки рассмотрения такой заявки описаны в специальных нормах - ч.ч. 1 и 2 ст. 55, ч.ч. 1 и 2 ст. 71 Закона № 44-ФЗ, которые предусматривают, в том числе, формирование протоколов рассмотрения единственных заявок, от момента размещения которых в ЕИС, как представляется очевидным, и должны отсчитываться сроки для совершения действий по заключению контракта с участником закупки, подавшим такую заявку (если такой контракт заключается) [12, с. 356]. Для случая же подачи только одной заявки на участие в электронных котировках, запросе предложений такого порядка не предусмотрено.
На наш взгляд, при признании несостоявшимся запроса предложений проблемы не возникает, поскольку, по нашему мнению, из ч.ч. 19, 20, 21 ст. 83.1 Закона № 44-ФЗ следует, что в случае подачи единственной заявки, она также рассматривается и оценивается, как если бы она была одной из многих, подавшему ее участнику закупки предлагается подать окончательное предложение, также как и единственному участнику, заявка которого признана надлежащей по результатам рассмотрения заявок, а факт признания запроса предложений не состоявшимся в обоих случаях фиксируется в итоговом протоколе запроса предложений, от даты размещения которого в ЕИС и следует исчислять сроки, предусмотренные ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ. Однако прямо в законе таких указаний не содержится.
В отношении электронных котировок вопрос, как мы считаем, не возникает, если они признаются несостоявшимися ввиду признания по результатам рассмотрения и оценки заявок надлежащей только одной заявки, поскольку в этом случае указание о таком признании включается в протокол рассмотрения и оценки заявок (ч.ч. 5, 6, 9 ст. 82.4 Закона № 44-ФЗ), от размещения которого в ЕИС и следует исчислять сроки, предусмотренные ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ, как и при заключении контракта по итогам состоявшихся электронных котировок. А вот вопрос о порядке признания надлежащей единственной поданной заявки является, по нашему мнению, самым проблематичным, поскольку порядка ее рассмотрения и документального оформления результатов законом не предусмотрено. Окончательно ситуацию прояснить, на наш взгляд, может только внесение соответствующих изменений в закон.
В целом следует отметить, что в период действия нового законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных нужд выявились его проблемные, «пробельные» места. В то же время законодатель достаточно оперативно реагирует на выявляемые в правоприменительной практике проблемы и вносит необходимые изменения и дополнения. В то же время такая оперативность создает и некоторые затруднения на практике, поскольку заказчикам, участникам закупок и правоприменителю необходимо непрерывно отслеживать все вносимые изменения и дополнения, а также актуализировать закупочную документацию.
Список использованной литературы:
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть 1): федер. Закон [принят гос. Думой 30.11.1994] // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. ст. 3301.
О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ: федер. Закон [принят гос. Думой 08.04.2013] // Собрание законодательства РФ. 2013. № 14. ст. 1652.
Об установлении случаев, в которых при заключении контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта: постановление Правительства Рос. Федерации от 13.01.2014 № 19 // Собрание законодательства РФ.2014. № 3. ст. 288.
Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. № 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. № 1063: постановление Правительства Рос. Федерации от 30 августа 2017г. № 1042 // Собрание законодательства РФ. 2017. № 36. Ст. 5458.
Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Кушнарева Андрея Михайловича на нарушение его конституционных прав положениями части первой статьи 40.1 Кодекса законов о труде Российской Федерации и пункта 1 статьи 12 Закона Российской Федерации «О занятости населения в Российской Федерации»: Определение Конституционного Суда РФ от 5 октября 2000 г. № 199-О // Экспресс-Закон. 2001. № 6.
Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: Президиум Верховного Суда РФ от 28 июня 2017 г. // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2017 г. № 12.
Определение Верховного Суда РФ от 22 июня 2018 г. № 304-ЭС18-7896// Доступ из справ. -правовой системы «Гарант».
О направлении ответов на поступившие вопросы: Письмо Министерства экономического развития РФ от 30 сентября 2014 г. № Д28И-1889 // Доступ из справ. -правовой системы «Гарант».
О правомерности заключения долгосрочных контрактов финансовой аренды (лизинга): Письмо Федеральной антимонопольной службы от 14 июля 2014 г. № АД/28082/14 // Доступ из справ. -правовой системы «Гарант».
О разъяснении положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»: Письмо Министерства экономического развития РФ от 10 марта 2016 г. № Д28и-623 // Доступ из справ. -правовой системы «Гарант».
О реализации положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»: Письмо Министерства экономического развития РФ от 18 февраля 2015 г. № Д28и-412 // Доступ из справ. -правовой системы «Гарант».
Борисов А.Н., Трефилова Т.Н. Комментарий к Федеральному закону от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». М.: Деловой двор, 2018. 783 с.
Гусев А. Закон о контрактной системе: что нового? // Ревизии и проверки финансово-хозяйственной деятельности государственных (муниципальных) учреждений. 2018. № 2. С. 16-19.
Павелин А. Об осуществлении закупок в переходный период // Ревизии и проверки финансово-хозяйственной деятельности государственных (муниципальных) учреждений. 2018. № 8. С. 32-37.
Павелин А. О переходных положениях в сфере закупок: разъяснения Минфина // Бюджетные организации: бухгалтерский учет и налогообложение. 2018. № 8. С. 41-43.
Шадрина Т. Нюансы применения законодательства о закупках до конца 2018 года // Учреждения образования: бухгалтерский учет и налогообложение. 2018. № 10. С. 38-39.