Эссе на тему: "Банкротства в МЧП"

Банкротство, это статус должника, который был объявлен в ходе судебного процесса неспособным оплатить свои долги. Хотя иногда используется без разбора для обозначения несостоятельности. Неплатежеспособность, используемая в большинстве правовых систем, указывает на неспособность погасить долги. Банкротство, с другой стороны, является результатом судебного решения о том, что должник подал заявление или что кредиторы подали заявление против него.
Законы о банкротстве были приняты для обеспечения и регулирования упорядоченной и Справедливой ликвидации имущества несостоятельных должников. Эта цель остается важной целью законодательства о банкротстве со времен Средневековья. Поскольку в прошлом банкротство сопровождалось утратой гражданских прав и наложением штрафных санкций на мошеннических должников, определение банкрота стало ассоциироваться с нечестностью, бросая клеймо на лиц, которые были объявлены банкротами. Однако в конечном итоге законодательство о банкротстве было расширено, с тем чтобы предусмотреть процедуры урегулирования задолженности во избежание ликвидации и реабилитации неплатежеспособных должников. Таким образом, современное законодательство о банкротстве содержит подробные положения о превентивных составах, механизмах или корпоративных реорганизациях различных типов. Фактически, спасение предприятия, испытывающего финансовые трудности, стало главным направлением законодательства о банкротстве, в котором особое внимание уделяется сохранению возможностей трудоустройства и защите членов рабочей силы.
Кроме того, законы о банкротстве в Англии, Соединенных Штатов и стран Британского Содружества традиционно включали положения о неоплаченных долгах, возникших до банкротства, чтобы дать честным, но несчастным должникам новый старт в жизни. Законы о банкротстве европейских и латиноамериканских стран, напротив, не содержат таких положений. Однако в конце 20-го века законодательство некоторых из этих стран (например, Аргентины и Франции) предусматривало освобождение неоплаченной части предбанкротных кредиторов на определенных условиях.
Поскольку законы о банкротстве направлены на ликвидацию или реабилитацию неплатежеспособных имущественных комплексов, в конкурсном производстве участвуют все неиспользуемые активы должника, и к участию привлекаются все кредиторы, имеющие право на долю в доходах от ликвидации или на удовлетворение своих требований. Соответственно, процедуры банкротства рассматриваются как общие или универсальные процедуры взыскания в отличие от индивидуальных средств взыскания, доступных конкретным кредиторам для обеспечения исполнения их требований.
Современное законодательство о банкротстве было сформировано из ряда различных «исторических нитей». В древнеримском праве неоплаченный кредитор по судебному решению мог наложить арест на имущество должника (missio in bona) и продать его в пользу всех кредиторов (venditio bonorum). Судебные разбирательства такого рода привели к утрате гражданских прав. Для облегчения этих трудностей должнику предоставлялась привилегия добровольно передать свои активы кредиторам, обратившись с ходатайством к мировому судье (cessio bonorum).
В Средние века оба института пережили возрождение и развитие. Средневековые итальянские города приняли законы, касающиеся сбора и распределения активов должников, особенно купцов, которые скрылись или обманным путем вызвали неплатежеспособность. Такие банкроты (rumpentes et falliti) подвергались суровым штрафам, а их поместья ликвидировались. Кроме того, средневековое испанское право восстановило судебный cessio bonorum. Siete Partidas, кодификация, опубликованная властью дона Альфонсо X мудрого, короля Кастилии и Леона, во второй половине XIII века, содержала подробные положения, касающиеся неплатежеспособных должников, применимые как к купцам, так и к немерчантам, позволяющие им обеспечить добровольную ликвидацию своих активов под судебным надзором. Неоплаченный кредитор может настаивать либо на выплате, либо на уступке должником своей имущественной массы всем кредиторам.
Законы, касающиеся имущества скрывающихся должников или мошенников, смоделированные по образцу статутов средневековых итальянских городов, распространились по всей Западной Европе. Положения этого типа были приняты в торговых центрах Франции, Брабанта и Фландрии в течение 15 и 16 веков. Антверпенская таможня, изданная в 1582 году, содержала всеобъемлющие правила обращения с банкротами и их поместьями. Император Карл V, будучи графом Фландрии, включил строгие положения о пресечении банкротств в свой указ об отправлении правосудия и хорошем порядке 1531 года. Не может быть никаких сомнений в том, что первый английский “acte against suche persones as doo make Bankrupte”, принятый в 1542/43 году, был вдохновлен североевропейскими моделями, поскольку название воспроизводит фламандское выражение. Он регулирует процедуры, возбуждаемые в отношении скрывающихся или скрывающихся должников. Он был заменен более подробным актом 1571 года, который применялся только к купцам и другим торговцам. Добровольные процедуры не были предусмотрены в Англии до 1844 года и не в Соединенных Штатах до 1841 года.
Во Франции национальные правила о несостоятельности и банкротстве были включены в ордонанс о торговле 1673 года. Он регулирует как добровольные уступки в пользу кредиторов, производимые коммерсантами (раздел X), так и процедуры и последствия, вытекающие из банкротства (раздел XI). Это толковалось как ограничение процедуры банкротства только торговцами, и законы многих других стран следовали примеру Франции. Так, в Испании ограничение банкротства купцов было принято Ордонансами Бильбао, которые были санкционированы в 1737 году и впоследствии применялись в Латинской Америке, особенно в Аргентине.
Ограничение законодательства о банкротстве лицами, осуществляющими коммерческую деятельность, создало необходимость проведения ликвидационных процедур в отношении других должников. Как упоминалось выше, в Siete Partidas содержатся положения о добровольном ликвидационном производстве, применимые ко всем категориям должников. На этой основе испанский юрист XVII века Сальгадо де Сомоса разработал подробные правила возбуждения и проведения добровольного ликвидационного производства, которые были названы "сборищем кредиторов"."Его трактат, озаглавленный Labyrinthus Creditorum, оказал влияние на курс испанского права, а также оказал большое влияние на общее право германских государств. В результате испанское законодательство разработало два класса ликвидационных процедур: один для торговцев и один для нерезидентов. Испанское право в этом отношении является образцом для законодательства Португалии, Аргентины, Бразилии и других латиноамериканских стран. Другие страны, включая Австрию, Германию, Англию, Соединенные Штаты и страны, находящиеся под влиянием английских законов, подчинили своим законам о банкротстве как купцов, так и немерчантов. Более поздние законы в Латинской Америке (например, в Аргентине и Перу) также создали единую систему. Однако Франция, Италия и несколько стран Латинской Америки не обеспечивают подлинного производства по делу о несостоятельности для обычных должников.
Тяжелые последствия банкротства для должника, такие как утрата и ликвидация его активов, лишение свободы и утрата гражданских прав, привели к необходимости применения процедур, исключающих применение таких санкций. Средство правовой защиты было найдено в праве заслуживающего должника достичь соглашения о продлении или сокращении его задолженности с большинством его кредиторов, которое было обязательным для несогласных. Колыбелью этого института вновь стали уставы средневековых городов. Соответствующие положения содержатся также в Siete Partidas. В Англии подобные процедуры были разработаны Тайным советом через Билли о соответствии, но эта практика закончилась с отменой гражданской юрисдикции совета в 1641 году. Во Франции ордонанс Дю Коммерс 1673 года признал мажоритарные составы законным средством обращения с имуществом неплатежеспособных лиц без ликвидации. Однако коммерческий кодекс 1807 года и последующие за ним законы других стран ограничили их лишь способом прекращения, а не предотвращения процедур банкротства. Превентивные составы были вновь введены в качестве законных средств борьбы со стесненными или неплатежеспособными сословиями только во второй половине XIX века; в настоящее время они признаны в большинстве стран в качестве важных средств экономического восстановления.
Для обозначения дел о банкротстве, в которых присутствует иностранный элемент, используется термин «трансграничная несостоятельность» (Cross-Вorder Insolvency). В научной литературе встречаются и другие юридические конструкции. Так, Марк Бергер (Marc Berger) применяет словосочетание «многонациональное банкротство» (Multinational Bankruptcy), а в публикациях Лоуренса Уэстбрука (Lawrence Westbrook) встречается термин «глобальная несостоятельность» (Global Insolvency). Ричард Гитлин (Richard Gitlin) и Рональд Сильверман (Ronald Silverman) в одном из разделов общего учебника по международному частному праву такие судебные дела называют «международной несостоятельностью» (International Insolvency) [13, c. 7]. Люк Чан Хо называет эти правоотношения «транснациональной несостоятельностью» (Transnational Insolvency) [16, c. 697]. Несмотря на существующие различные определения такого явления в сфере решения проблем задолженности в научном обороте преимущественно используются термины «трансграничные банкротства» или «трансграничная несостоятельность». В этой работе без углубления в лексические особенности указанных выше юридических понятий используется конструкция «трансграничные банкротства».
Трансграничная несостоятельность (иногда называемая международной несостоятельностью) регулирует режим финансово неблагополучных должников, если такие должники имеют активы или кредиторов в более чем одной стране. Как правило, трансграничная несостоятельность в большей степени связана с неплатежеспособностью компаний, действующих в нескольких странах, чем с банкротством физических лиц. Как и традиционные коллизионные нормы, трансграничная несостоятельность фокусируется на трех областях: выборе правовых норм, правилах юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений. Однако в отношении несостоятельности основное внимание, как правило, уделяется признанию иностранных должностных лиц в деле о несостоятельности и их полномочий.
Территориальный подход, при котором каждая страна применяет свое собственное внутреннее законодательство о несостоятельности в отношении всего имущества должника и всех кредиторов, находящихся в пределах ее юрисдикции. Этот подход не признает никаких экстерриториальных аспектов законодательства о несостоятельности.
Универсалистский подход (или универсальный подход), согласно которому любая трансграничная несостоятельность управляется в соответствии с единым глобальным режимом несостоятельности, и все активы должника распределяются одним держателем управления по вопросам несостоятельности, независимо от того, где находятся активы или заявители требований.
Гибридный подход. В теории и практике существует ряд гибридных подходов, в том числе:
Видоизмененный универсализм, в соответствии с которым отдельные страны стремятся определить наиболее релевантную юрисдикцию для проведения разбирательства, а все другие государства сотрудничают с таким разбирательством и содействуют ему (с учетом ограничений публичного порядка).
Кооперативный территориализм, который в целом основывается на территориалистском подходе, дополненном многосторонними конвенциями.
Универсалистский подход остается в значительной степени целостным идеалом, и по большей части страны делятся на страны с чисто территориальным подходом и страны, применяющие ту или иную форму гибридного подхода.
Исторически сложилось так, что большинство правовых систем развивались на территориальной основе, и это так же верно в отношении законов о банкротстве, как и в других областях. Однако с самого начала предпринимались отдельные попытки развивать трансграничное сотрудничество в вопросах несостоятельности.
В 1889 году в Монтевидео было подписано семь договоров с целью гармонизации международного частного права в подписавших их государствах (Аргентина, Боливия, Парагвай, Перу и Уругвай), один из которых касался регулирования банкротств между государствами-членами. Договор был обновлен в 1930 году и в целом предусматривал систему, более близкую к территориализму, чем универсальность, предусматривающую несколько администраций банкротства в разных государствах для многонациональных компаний.
В 1933 году Дания, Финляндия, Исландия, Норвегия и Швеция подписали скандинавскую Конвенцию о банкротстве, которая, хотя и не является длинным документом, все еще действует сегодня и облегчает администрирование трансграничных банкротств в скандинавском регионе.
В 1980-х годах Международная ассоциация адвокатов опубликовала типовой закон-типовой закон «О международном сотрудничестве о несостоятельности», но в конечном счете эта модель не была принята ни одной страной, и попытка оказалась безуспешной.
Однако на сравнительно раннем этапе юрисдикции общего права признали желательность обеспечения того, чтобы управляющие в делах о несостоятельности из различных юрисдикций получали необходимую поддержку для обеспечения эффективного управления имущественными массами.
Первыми существенными изменениями в отношении режимов трансграничной несостоятельности, получившими широкое распространение, стали: 1) типовой закон ЮНСИТРАЛ и 2) постановление ЕС о производстве по делам о несостоятельности 2000 года.
В настоящее время два режима международной несостоятельности применяются на более широкой, чем региональная, основе: типовой закон ЮНСИТРАЛ О трансграничной несостоятельности и постановление ЕС о производстве по делам о несостоятельности 2000 года. Оба режима определяют местонахождение центра основного интереса должника.
Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли приняла 30 июня 1997 года типовой закон, касающийся трансграничной несостоятельности. В настоящее время 46 юрисдикций в значительной степени внедрили типовой закон в свое внутреннее законодательство, включая ряд государств со значительной экономикой и большими объемами трансграничной торговли, таких как Соединенные Штаты, Япония, Соединенное Королевство, Австралия и Канада, а также ведущие развивающиеся страны, такие как Мексика и Южная Африка.
Основная концепция Типового закона заключается в установлении того, что такое "основное производство" в отношении любой международной несостоятельности. Все другие разбирательства именуются "неосновными разбирательствами". Основное производство открывается в тех случаях, когда должник имеет свой центр основного интереса. неосновное производство может быть открыто в любом месте, где должник имеет коммерческое предприятие. Типовой закон не требует взаимности между государствами, но сосредоточен на i) обеспечении того, чтобы государства оказывали помощь должностным лицам по делам о несостоятельности из других стран в связи с основным производством и неосновным производством) устранении преференций для местных кредиторов по сравнению с международными.Постановление ЕС о производстве по делу о несостоятельности 2000 года было принято 29 мая 2000 года и вступило в силу 31 мая 2002 года. Регламент ЕС, в соответствии с его названием, действует между государствами-членами Европейского Союза и направлен на создание основы для открытия производства и автоматического признания и сотрудничества между различными государствами-членами. В отличие от европейского регламента, регламент ЕС о несостоятельности не направлен на гармонизацию законодательства о несостоятельности между различными государствами-членами.
Как и в типовом законе ЮНСИТРАЛ, в постановлении ЕС также используется концепция центра основных интересов. Определение цои оставлено на усмотрение государств-членов при осуществлении ими этого положения, однако в пункте 13 преамбулы говорится: ""центр основных интересов" должен соответствовать месту, где должник осуществляет управление своими интересами на регулярной основе и поэтому может быть установлен третьими сторонами."Если цои предприятия находится за пределами Европейского Союза, то производство по делу о несостоятельности не подпадает под действие этого положения.[20] в отношении компаний существует презумпция, что зарегистрированный офис является цои компании, но это предположение может быть опровергнуто (и часто опровергается).
Регламент ЕС не определяет несостоятельность, но он определяет производство по делу о несостоятельности как "...коллективное производство по делу о несостоятельности, которое влечет за собой частичное или полное отчуждение должника и назначение ликвидатора. Статья 3 делит производство на основное производство и территориальное производство. Основные процедуры имеют экстерриториальное действие на всей территории Европейского Союза. Одна из проблем, выраженных в связи с постановлением ЕС, заключается в том, что (кроме ссылки на Европейский суд) оно не предусматривает механизма для определения того, какой комплекс производств является основным производством, если две или более юрисдикции утверждают, что их производство является основным производством.
В любой попытке гармонизировать или облегчить трансграничное управление неплатежеспособными компаниями национальные режимы несостоятельности могут применять весьма различные подходы по некоторым ключевым вопросам:
Обеспеченный кредитор. Действует ли процедура банкротства в качестве моратория на принудительное исполнение прав обеспеченного кредитора в качестве основного определяющего фактора в отношении порядка ведения любого производства
Режимы корпоративной реабилитации. Системы банкротства, основанные на попытках реабилитации компаний (например, Глава 11 в Соединенных Штатах или административные распоряжения в Соединенном Королевстве), принципиально отличаются по своим намерениям и последствиям от режимов ликвидации, направленных на ликвидацию компаний и распределение доходов между кредиторами.
Права на зачет. В то время как некоторые страны разрешают кредиторам, имеющим взаимные требования с должником, зачитать эти требования в полном объеме, другие страны требуют от кредиторов выплатить любые суммы, причитающиеся должнику в полном объеме, до предъявления требований в ходе производства. В юрисдикциях, допускающих зачет, могут возникать различия в отношении того, должен ли зачет осуществляться на индивидуальной или групповой основе.
Список литературы
Ануфриева Л. П. Международное частное право: учеб.: 3 т. / Л. П. Ануфриева. — М.: Изд-во БЕК, 2011. — Т. 3: Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс. — 768 с.
Бирюков О. М. Трансграничные банкротства: теория и практика: монография / О. М. Бирюков. — К.: Изд.-полиграф. центр «Киевский университет», 2015. — 318 с. — Библиогр.: с. 276–309.
Мохова Е. В. Доктрина основного производства при трансграничной несостоятельности юридических лиц: автореф. дис. на соискание ученой степени канд. юрид. наук: спец. 12.00.03 / Мохова Елена Викторовна. — М., 2009. — 30 с. — Библиогр.: с. 28–30.
Berger M. Currency Issues in Multinational Business Reorganizations / Marc Berger // Brooklyn J. of Intern. Law. –2011. — Vol. 20. — Р. 662–689.
Chin K. International Insolvencies: An English-American Comparison with an Analysis of Proposed Solutions / Kim Chin, Jimmy Smith // George Washington J. of Intern. Law & Economics. — 2012. — No. 26. — P. 32–47.
Ho Ch. Anti-Suit Injunction in Cross-Border Insolvency: A Restatement / Look Chan Ho // Intern. and Comparative Law Quart. — 2013, July. — No. 52. — P. 697– 735.
Homan Mark. Cross-Border Insolvency in Fifteen Minutes / Mark Homan // Insolvency Intelligence. — 2012. — No. 15. — P. 60–62. Insolvency Law: Possible Future Work in the Area of Insolvency Law. Proposal by the International Insolvency International Insolvency / [S. Bufford, L. Adler, S. Brooks, M. Krieger]. — USA: Federal Judicial Center, 2011. — 170 p.
Companies: McMahon and Others v McGrath and Another // INSOL Intern. Case Study Series-2. — 2014. — April 9. Transnational Insolvency Project: International Statement of United States Uttamchandani M. What Consumers of Insolvency Law Regimes Need to Know / Mahesh Uttamchandanim, Ronald Harmer, Neil Cooper, Irit Ronen-Mevorach // Law in Transition. — 2015. — Spring. — P. 4–15.