Проблемы банковской тайны

Костин Александр Александрович, налоговый адвокат

Одним из самых актуальных вопросов в настоящее время является проблема соблюдения кредитными организациями банковской тайны. В соответствии со ст.857 Гражданского кодекса РФ банк гарантирует тайну банковского вклада и банковского счета, операций по счету и сведений о клиенте. Сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены государственным органам исключительно в случаях и порядке, предусмотренных законом.

Статьей 26 Федерального закона от 02.12.1990 г. №395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее – Закон о банках) предусмотрено, что справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией им самим, судам и арбитражным судам, Счетной палате, налоговым органам и налоговой полиции, таможенным органам Российской Федерации в случаях, предусмотренных законодательными актами об их деятельности, а при наличии согласия прокурора - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве. За разглашение сведений, составляющих банковскую тайну, кредитные организации несут ответственность перед своими клиентами в соответствии со ст.857 Гражданского кодекса в виде возмещения убытков.

Коллизии законодательства

Следует обратить внимание на правовые коллизии, содержащиеся в ст.26 Закона о банках и ст.857 ГК. Гражданский кодекс оперирует понятием банк, в то время как Закон о банках использует более широкий термин «кредитная организация». При этом в соответствии со ст.1 Закона о банках банк это кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Небанковская кредитная организация - кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, допустимые сочетания которых устанавливаются Банком России. Согласно Положению ЦБ РФ от 08.09.1997 г. №516 небанковские кредитные организации, осуществляющие операции по расчетам и инкассации, вправе осуществлять открытие и ведение банковских счетов юридических лиц, а также осуществление расчетов по поручению юридических лиц, в том числе банков - корреспондентов, по их банковским счетам.

Кроме того, Закон о банках обязывает к соблюдению банковской тайны и Банк России, а также служащих кредитной организации, которые обязаны хранить тайну об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов и об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону.

Таким образом, представляется, что формулировка Гражданского кодекса не в полной мере отвечает сложившейся практике. С другой стороны, норма ст.26 Закона о банках является специальной по отношению к ГК и поэтому именно она подлежит применению.

Согласно Закону о банках кредитная организация, Банк России гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. В соответствии с ГК банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. Как видно из приведенных формулировок, Закон о банках, в отличие от Гражданского кодекса, включает в круг сведений, относящихся к банковской тайне, все операции клиента, а не только операции по счету. Действительно, объем понятий совершенно неравнозначен. Клиенты банка кроме операций по счетам могут, к примеру, производить операции с ценными бумагами, в том числе покупать у банка векселя, покупать и продавать иностранную валюту, получать банковские гарантии и т.д. В то же время, Гражданский кодекс гарантирует тайну сведений о клиенте, что не предусмотрено Законом о банках.

За разглашение сведений, составляющих банковскую тайну, банк несет ответственность в виде возмещения причиненных убытков (ст.857 ГК) и ответственность, включая возмещение нанесенного ущерба (ст.26 Закона о банках). Безусловно, объем ответственности по Закону о банках существенно шире и соответствует наиболее полной защите интересов клиентов кредитных организаций от неправомерных действий, повлекших за собой какие-либо неблагоприятные последствия. Помимо гражданско-правовой ответственности в виде возмещения причиненных убытков за незаконные получение и разглашение сведений, составляющих банковскую тайну, виновные лица несут ответственность в соответствии со ст.183 УК РФ. КоАП РФ, введенный в действие 1 июля 2002 г., также в ст.13.14 предусматривает административную ответственность за разглашение информации с ограниченным доступом лицом, получившим доступ к такой информации в связи с исполнением служебных и профессиональных обязанностей. Причем, административная ответственность налагается на граждан и должностных лиц.

Неравнозначны и понятия «убытки» и «ущерб». Под ущербом, как правило, понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (ст.15 ГК). Убытки же кроме ущерба включают в себя и упущенную выгоду, то есть неполученные доходы, которые могли бы быть получены при обычных условиях гражданского оборота.

Предоставление сведений органам налоговой полиции

В последнее время развернулась широкая дискуссия по вопросу, имеют ли органы налоговой полиции право на доступ к сведениям, составляющим банковскую тайну, иначе, как по уголовным делам, находящимся в их производстве.

В соответствии с п.9 ст.11 Закона РФ от 24.06.1993 г. №5238-1 «О федеральных органах налоговой полиции» органы налоговой полиции вправе получать безвозмездно от министерств, ведомств, а также предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности, физических лиц информацию, необходимую для исполнения возложенных на федеральные органы налоговой полиции обязанностей, за исключением случаев, когда законом установлен специальный порядок получения такой информации. При этом нарушение руководителями и должностными лицами предприятий, учреждений и организаций настоящей нормы влечет за собой административную ответственность в виде штрафа в размере до стократного установленного законом минимального МРОТ.

При наличии коллизии действующего законодательства и одновременном отсутствии руководящих разъяснений со стороны Банка России, а также высших судебных инстанций, кредитные организации оказываются порой перед нелегким выбором между возможным привлечением к одному из двух видов ответственности. Причем исход спора зависит в основном от правосознания судьи и его взгляда на рассматриваемую проблему, что и показал проведенный анализ судебной практики.

Так, Решением Свердловского районного суда г. Перми от 15.02.2000 г. по делу №33-1424 было отказано в признании незаконным постановления органа налоговой полиции о наложении на президента коммерческого банка административного штрафа, предусмотренного п.9 ст.11 Закона РФ «О федеральных органах налоговой полиции», за непредставление органам налоговой полиции сведений о клиентах, составляющих банковскую тайну, вне рамок возбужденного уголовного дела. Указанное решение было оставлено без изменения Определением судебной коллегии по гражданским делам Пермского областного суда от 20.04.2000 г. по делу №2-1599/2000.

В то же время, в Краснодаре районным судом признано незаконным постановление органа налоговой полиции о наложении административного штрафа на руководителя КБ «Юг-Инвестбанк».

В настоящее время существует два подхода к решению данной проблемы. Первый основывается на нормах Налогового кодекса, которые исключают федеральные органы налоговой полиции из числа участников налогового контроля. В соответствии с Федеральным законом «О введении в действие части первой НК РФ» федеральные законы, не вошедшие в перечень утративших силу, действуют в части, не противоречащей НК. При этом согласно ст.86 НК получение информации, составляющей банковскую тайну, относится к мероприятиям налогового контроля. По общему правилу, в случае возникновения противоречия между нормами законодательных актов подлежит применению закон, принятый позднее, то есть в данном случае Налоговый кодекс. Еще одним доводом в защиту такой позиции является то, что иные правоохранительные органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, не имеют в отличие от налоговой полиции права на получение сведений, составляющих банковскую тайну.

Такой же точки зрения придерживается и Верховный Суд РФ (письмо от 19.11.2001 г. №110-5/общ). Следует однако заметить, что названное письмо не является руководящим разъяснением для нижестоящих судов, таким, например, как Постановление Пленума ВС РФ. Кроме того, письмо в суды не направлялось и может использоваться в качестве обоснования позиции банка по каждому конкретному делу.

Приверженцы второй позиции, согласно которой налоговая полиция имеет право на доступ к сведениям, составляющим банковскую тайну, не только в рамках предварительного следствия, но и в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, ссылаются на то, что неверно было бы отождествлять функции налогового контроля с возможностью получения таких сведений. Этому имеется косвенное подтверждение и в ст.26 Закона о банках – в ней указаны также таможенные органы, осуществляющие совсем иные функции, нежели налоговые органы. Следует также учитывать, что Закон о банках не является актом законодательства о налогах и сборах и ст.26 не устанавливает компетенцию конкретно органов налогового контроля. Также можно отметить, что налоговая полиция, как правоохранительный орган, имеет особый статус, отличный от правового положения, например, милиции. Статьей 1 Закона о налоговой полиции установлено, что налоговая полиция является составной частью сил обеспечения экономической безопасности Российской Федерации. Кроме того, доступ к сведениям, составляющим банковскую тайну, необходим для эффективного осуществления возложенных на налоговую полицию задач по выявлению, предупреждению и пресечению налоговых преступлений.

Обе точки зрения имеют право на существование, однако ни одну из них нельзя признать однозначно верной. Решением проблемы может стать принятие федерального закона, устраняющего коллизию между ст.26 Закона о банках и Налоговым кодексом. Второй путь заключается в принятии Верховным судом руководящих разъяснений по данному вопросу (такой подход однако не устраняет коллизию в законодательстве и позволяет решить проблему только отчасти).

Хотелось бы также отметить, что Закон о банках обязывает кредитные организации выдавать государственным органам, перечисленным в ст.26 справки по операциям и счетам клиентов – субъектов предпринимательской деятельности, а также справки по счетам и вкладам клиентов – физических лиц, а не любую иную информацию о клиенте. Однако органы налоговой полиции очень часто запрашивают копии платежных и иных документов. В этом случае банк может такую информацию не предоставлять на законных основаниях.

Запрос оформляется в письменной форме за подписью начальника органа налоговой полиции. При этом в запросе должно быть указано, по счетам и операциям какой именно организации и за какой период необходимо предоставить справку. Естественно, организации, сведения о которой запрашиваются, о факте обращения органов налоговой полиции не сообщается.

Предоставление сведений судебным приставам-исполнителям

Достаточно часто в практической деятельности кредитных организаций возникает вопрос о предоставлении сведений, составляющих банковскую тайну, судебным приставам-исполнителям. Запросы судебных приставов с требованием о предоставлении им информации по счетам и вкладам юридических и физических лиц в данном случае содержат ссылки на статьи 12, 14 Федерального закона от 21.07.1997 г. №118-ФЗ «О судебных приставах» и статью 4 Федерального закона от 21.07.1997 г. №119-ФЗ «Об исполнительном производстве», а также предупреждение об ответственности в виде штрафа, предусмотренной статьей 86 Закона об исполнительном производстве. При этом не учитывается тот факт, что статья 26 Закона о банках приводит исчерпывающий перечень лиц, которым предоставляется доступ к сведениям, содержащим банковскую тайну. Судебные приставы в указанный перечень не входят. Такая позиция подтверждается и Верховным Судом РФ в письме от 11.11.2001 г. №110-5/общ.

Следует учитывать, что при отсутствии у судебного пристава-исполнителя информации о наличии у должника - юридического лица счетов и вкладов в кредитных организациях, он может запросить такую информацию в налоговых органах на основании п.3 ст.46 Закона об исполнительном производстве. Данная точка зрения подтверждается также и приказом Минюста РФ и МНС РФ от 25.07.2000 г. №215/ВГ-3-10/265, в соответствии с которым в случае отсутствия необходимой для принудительного исполнения информации о должнике судебный пристав-исполнитель направляет мотивированный письменный запрос в налоговый орган об ИНН, о номерах расчетных, текущих и иных счетов, о наименовании и месте нахождения банков и иных кредитных организаций, в которых открыты счета.

Что же касается сведений по операциям должника – физического лица, судебные приставы-исполнители могут запросить их через суды, которым на основании статьи 26 Закона о банках предоставлено право на получение такой информации.

Проблемы банковской тайны в контексте Закона о легализации

Достаточно важной представляется вопрос соблюдения банковской тайны после вступления в силу 1 февраля 2002 года Федерального закона от 07.08.2001 г. №115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем». Согласно ст.7 Закона, кредитные организации обязаны предоставлять в Комитет РФ по финансовому мониторингу сведения по операциям клиентов, подлежащим обязательному контролю, а также по операциям, которые вызывают подозрения у служб внутреннего контроля. Причем это положение касается как субъектов предпринимательской деятельности, так и физических лиц. На основании Закона Банком России 28.11.2001 г. принято Положение №161-П «О порядке представления кредитными организациями сведений в уполномоченный орган», и Положение №160-П «О порядке осуществления Банком России контроля за исполнением кредитными организациями Федерального закона «О легализации...». Согласно п.2.1 Положения №161-П представление из кредитной организации в уполномоченный орган сведений, предусмотренных Федеральным законом, осуществляется через территориальные учреждения Банка России. Таким образом, Банк России также становится обладателем информационных ресурсов, составляющих банковскую тайну. И хотя ст.26 Закона о банках содержит указание на то, что Банк России не вправе разглашать сведения, полученные им в результате исполнения лицензионных, надзорных и контрольных функций, Законом в то же время не предусмотрено запрета на использование указанных сведений, например, для проведения анализа тех или иных операций. Причем стоит отметить, что такая ситуация дает возможность проводить Банку России анализ операций не кредитных организаций, а именно клиентов. Фактически Положение №161-П предоставляет ЦБ РФ право осуществлять внутренними средствами контроль за деятельностью клиентов банков, то есть осуществлять деятельность, выходящую за рамки функций Банка России, определенных в ст.4 Федерального закона от 02.12.1990 г. №394-1 «О Центральном Банке».

Хочется надеяться, что все рассмотренные в настоящей статье проблемы будут разрешены в недалеком будущем. В Государственной Думе с 2000 года лежит проект Федерального закона «О внесении изменений в ст.26 Закона о банках и банковской деятельности», однако его рассмотрение постоянно откладывается. А в настоящее время банкам и их клиентам остается уповать на складывающуюся судебную и арбитражную практику, а также принимать активное участие в формировании такой практики.

Уведомление о счетах налогоплательщика

Полномочия налоговых органов по контролю за полнотой исчисления и уплаты налогов были бы во многом неэффективны без обязанности налогоплательщиков и обслуживающих их банков по предоставлению сведений об открытии и закрытии счетов.

Обязанность налогоплательщика письменно сообщать в налоговый орган по месту учета в десятидневный срок об открытии и закрытии счетов установлена ст.23 Налогового кодекса РФ. Нарушение указанного срока влечет в соответствии со ст.118 НК РФ ответственность налогоплательщика в виде штрафа в размере 5000 рублей. Должностные лица организации также могут быть привлечены к административной ответственности на основании ст.15.4 КоАП РФ.

Банки также обязаны в соответствии со ст.86 НК РФ сообщать об открытии или закрытии счета организации, индивидуального предпринимателя в налоговый орган по месту их учета в пятидневный срок со дня соответствующего открытия или закрытия такого счета. За нарушения порядка открытия счетов банк может быть привлечен к ответственности по ст.132 НК РФ.

Как следует из ст.23 НК РФ, налогоплательщик обязан уведомить об открытии счета все налоговые органы, на учете в которых по любым основаниям (по месту государственной регистрации, по месту нахождения обособленного подразделения, по месту нахождения имущества и транспортных средств). Действительно, в соответствии с пунктом 1 статьи 83 НК РФ в целях проведения налогового контроля налогоплательщики - организации подлежат постановке на учет в налоговых органах соответственно по месту нахождения организации, месту нахождения ее обособленных подразделений, а также по месту нахождения принадлежащего ей недвижимого имущества и транспортных средств, подлежащих налогообложению. Поскольку в ст.23 НК обязанность налогоплательщика не конкретизирована, а формулировка "по месту учета", охватывает все перечисленные основания постановки организации на налоговый учет, за несообщение в какой-либо из налоговых органов об открытии или закрытии счета, налогоплательщик может быть привлечен к ответственности по ст.118 НК. Такая позиция изложена в Письме МНС РФ от 02.07.2002 г. №ММ-6-09/922@.

Обязанность по сообщению налогоплательщиком сведений о счетах непосредственно связана с проведением в отношении налогоплательщика мероприятий налогового контроля. В частности, при наличии соответствующих данных, налоговый орган может обратить взыскание на денежные средства, находящиеся на расчетных (валютных) счетах налогоплательщика, приостановить движение по счетам налогоплательщика по основаниям, указанным в ст.76 Кодекса. При этом согласно положений НК, совершать перечисленные действия имеют право налоговые органы, на учете в которых состоит налогоплательщик, безотносительно оснований постановки на налоговый учет. Следовательно, с приведенной позицией МНС РФ можно согласиться.

Другая интересная проблема возникает при открытии налогоплательщику банками транзитного валютного и специального транзитного валютного счетов. Позиция МНС РФ и здесь непреклонна: за несообщение об открытии (закрытии) любых видов счетов налогоплательщики подлежат ответственности по ст.118 НК РФ (Письмо МНС РФ от 01.02.2002 г. №14-3-04/218-Г530).

Свою точку зрения налоговые органы обосновывают следующим. В соответствии с пунктом 2 статьи 11 НК счетами признаются расчетные (текущие) и иные счета в банках, открытые на основании договора банковского счета, на которые зачисляются и с которых могут расходоваться денежные средства организаций и индивидуальных предпринимателей.

Согласно пункту 6 раздела 2 Инструкции Центрального банка Российской Федерации от 29.06.92 №7 "О порядке обязательной продажи предприятиями, объединениями, организациями части валютной выручки через уполномоченные банки и проведения операций на внутреннем валютном рынке Российской Федерации" юридическому лицу на основании договора банковского счета, заключенного с уполномоченным банком, параллельно могут быть открыты транзитный и специальный транзитный валютные счета. Из этого МНС РФ делает вывод, что поскольку открытие и функционирование текущих валютных, транзитных валютных и специальных транзитных валютных счетов производится на основании договора банковского счета и ввиду того, что по названным счетам производятся операции по зачислению и расходованию денежных средств резидента (юридического лица), то данные счета относятся к счетам, предусмотренным п.2 ст.11 НК РФ.

Следует учитывать, что первоначально арбитражная практика складывалась не в пользу налогоплательщиков. Так, Федеральный арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 21.09.2001 г. по делу №КА-А40/5185-01 указал, что операции по покупке и продаже иностранной валюты по специальным транзитным валютным счетам осуществляются не самостоятельно уполномоченным банком, а по поручению клиента юридического лица - резидента Российской Федерации. Банки по поручению клиента также могут выдавать с указанного счета иностранную валюту на командировочные расходы (после покупки ее на эти цели). Таким образом валютные счета, а именно: текущий валютный счет, транзитный валютный счет и специальный транзитный валютный счет подпадают под определение счетов, данное в п. 2 ст. 11 Налогового кодекса РФ.

Представляется, что такая точка зрения не соответствует смыслу понятия "счет", используемому в ст.11 НК РФ. В соответствии с Указаниями ЦБ РФ №383-У от 20.10.1998 г транзитные счета открываются банком без поручения клиента на основании требований и правил проведения валютного контроля за обоснованностью операций по импорту и экспорту товаров. Сам смысл открытия транзитных счетов обусловлен спецификой проведения валютных операций, ведение этих счетов не основано на договоре банковского счета. При открытии транзитных счетов банк сообщений об открытии или закрытии счетов налогоплательщику не направляет. Денежные средства на такие счета зачисляются и расходуются ограниченно В соответствии с правилами валютного контроля, налогоплательщик не вправе без соблюдения установленной нормативными актами процедурой зачислить либо расходовать денежные средства, находящиеся на транзитных счетах. Поэтому у налогоплательщика не возникает обязанность сообщать налоговому органу в установленный законом срок сведения, о которых ему не известно.

Подтверждает изложенную позицию и сложившаяся арбитражная практика, причем как практика ВАС РФ (Постановления Президиума ВАС от 04.07.2002 г. №10335/01, от 10.04.2002 г. №5985/01, от 10.04.2002 г. №3611/01), так и судов кассационной инстанции (Постановление ФАС МО от 15.04.2002 г. по делу №КА-А40/2125-02, ФАС СЗО от 28.05.2002 г. по делу №А42-7467/01-17-527/02).

Налогоплательщик не обязан уведомлять налоговый орган об открытии (закрытии) счетов, ведение которых основано не на договоре банковского счета и средства с которых налогоплательщик расходовать не мог. Такими счетами могут быть, например, транзитный счет, открытый для расчетов за коммунальные и другие услуги в соответствии с п.4.18 Правил ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации, утвержденных приказом Банка России от 18.06.97 N 02-263 (Постановление ФАС ВСО от 06.08.2002 г. по делу №А33-3411/02-С3/Ф02-2174/2002-С1), субрасчетный счет (Постановление ФАС ВВО от 20.06.2002 г. по делу №А38-15/65-2002). Приведенная позиция распространяется и на уведомление банками налоговых органов об открытии (закрытии) соответствующих счетов налогоплательщикам.