Неравноправный лимб: как административное право стирает антидискриминацию

Введение

Если вы местный радиовещатель, и новая политика в области вещания вынудит вас покупать дорогое оборудование, которое вы не можете себе позволить, вы можете обратиться в суд с просьбой защитить вас от дифференцированного воздействия политики федерального агентства. Если вы - каякер в зоне отдыха, находящейся под федеральным управлением, а новый план управления агентства приведет к появлению шумных и мешающих движению гидроциклов, вы можете попросить суд пересмотреть воздействие плана на вашу подгруппу "немоторизованных" пользователей водных судов.
А если вы гавайский дельфин из маленькой, а не большой стаи, вы можете быть уверены, что суды рассмотрят вред от гидролокатора для вашей подгруппы, а не объединят вас со всеми остальными стаями дельфинов. В подобных случаях суды рассматривают иски в соответствии с Законом об административной процедуре (APA) от подгрупп, на которые потенциально негативно повлияло нейтральное с виду правило или политика агентства.Все происходит иначе, если вы являетесь членом расовой, этнической или гендерной группы.
Если вы являетесь человеком, принадлежащим к защищенному классу, вам придется пройти более сложный путь, когда вы будете подавать антидискриминационный иск в соответствии с APA. Хотя АПА с готовностью принимает к рассмотрению некоторые виды исков о "дифференцированном воздействии" - воздействие на небольшие вещательные компании, пользователей безмоторных водных судов или небольшие стаи бутылконосых дельфинов - судебные интерпретации АПА в основном препятствуют искам о расовом дифференцированном воздействии.
Неравное воздействие на представителей более традиционных защищенных классов - например, чернокожих фермеров или латиноамериканских школьников - в административном праве, как ни странно, отсутствует.
Почему так сложилось? Как мы пришли к тому, что АПА готов рассматривать иски таких подгрупп, как каякеры и небольшие стаи дельфинов, но не таких подгрупп, как чернокожие фермеры или латиноамериканские школьники? Ответ требует глубокого анализа истории Закона о гражданских правах 1964 года и судебной интерпретации отношений между гражданскими правами и APA, особенно § 704, который исключает иски, когда уже существует "адекватное средство правовой защиты".
В данной работе, мы изучаем законодательную борьбу вокруг Закона о гражданских правах, затем последующие дела по APA и, наконец, недавнюю судебную практику Верховного суда по вопросам неравного воздействия. Тщательно прослеживая эту законодательную и доктринальную эволюцию, мы показываем, как APA вычеркнул расу из своей компетенции. Когда ведомства действуют таким образом, что последствия их деятельности существенно различаются по расовому или этническому признаку, претензии по этому поводу не могут быть предъявлены ни в рамках административного права, ни в рамках антидискриминационного законодательства. Истцы по гражданским правам сидят в так называемом "неравноправном лимбе", не имея возможности предъявить строгие доказательства намерения, требуемые в соответствии со все более негостеприимными законами страны о гражданских правах, и одновременно не имея возможности подать иск, ссылаясь на базовую гарантию APA о недопустимости произвола.
Данная работа состоит из трех частей.
Часть I раскрывает суть проблемы, выявляя любопытный двойной стандарт.
Часть II обращается к истокам несоразмерного лимба.
Часть III развивает правовые и политические последствия, которые следуют из нашего рассказа.

I. Загвоздка неравноправного лимба
A. Иски о "дифференцированном воздействии" в соответствии с APAМожет ли действие агентства быть "произвольным и капризным", потому что оно оказывает дифференцированное воздействие на определенную подгруппу? Судебная практика говорит, что да. В прошлом суды признавали произвольными и необдуманными нарушения, когда агентства не учитывали дифференцированное воздействие на подгруппы получателей медицинских услуг, владельцев малого бизнеса, небольшие дельфиньи стаи и т.д. Во многих областях права суды признавали действия агентства недействительными как произвольные и капризные, когда агентство не учитывало дифференцированное воздействие.В экологическом праве, например, очень много дел, связанных с дифференцированным воздействием.
Суды признали произвольными и необдуманными нарушения, основанные на различном воздействии на "отдельные виды рыб", устриц в Лонг-Айленд-Саунд, взрослых и подрощенных йосемитских жаб. Эти дела обычно проходят по схожей схеме. Федеральное агентство применяет нейтральное с виду правило к большой популяции, но при этом не учитывает дифференцированное воздействие на конкретную подгруппу этой популяции - будь то подгруппа рыб, дельфинов, ракообразных, жаб или других видов. В случае оспаривания APA суд признает, что отказ ведомства учесть подгруппу представляет собой произвольное и даже капризное нарушение в соответствии с § 706 APA.
Некоторые экологические дела создают осложнение: наличие органических законов, таких как Национальный закон об экологической политике (NEPA), которые иногда требуют, чтобы агентства рассматривали воздействие на уровне вида или подвида - таким образом, усиливая опасения APA по поводу произвольного обращения с группами. Так, политика, оказывающая дифференцированное воздействие на отдельные подгруппы, может быть произвольной согласно § 706 APA.В целом, дифференцированное воздействие или неспособность адекватно учесть дифференцированное воздействие может быть произвольным и капризным. Суды могут и учитывают дифференцированное воздействие, явно и неявно. Суды делают это не только по указанию органических законов (как в делах Fox Television и Harlan), но и в рамках обычной проверки APA (как в делах Nova Scotia и SLPR).
Если правило агентства создает дифференцированное воздействие на подгруппу, а агентство не может адекватно решить проблему дифференцированного воздействия, это правило может быть произвольным и капризным в соответствии с § 706 APA.B. Иски о неравном воздействии по расовому признаку в соответствии с APAДоктринальная картина сильно отличается, когда группа представляет собой расовое или этническое меньшинство. В этих случаях, когда защищаемые классы заявляют о дифференцированном воздействии, их иски направляются в сторону от АПА и к альтернативным средствам защиты, которые, согласно современной доктрине, могут быть недоступны. Через § 704 АПА административное право фактически вычистило антидискриминационные нормы из АПА.APA § 704 был использован для отклонения исков чернокожих домовладельцев, оспаривающих размещение объездной дороги рядом с чернокожим районом, латиноамериканских граждан США, требующих паспорта, арендаторов жилья из числа меньшинств, обвиняемых в дискриминации в сфере жилья, истцов по правам инвалидов, обвиняемых в дискриминации в сфере образования и жилья, домовладельца, оспаривающего федеральное финансирование порта в районе с преобладанием меньшинств, работников из числа меньшинств, обвиняемых в дискриминации в сфере занятости, и студентов колледжа, обвиняемых в гендерной дискриминации.
Некоторые из этих дел касались именно неравноправного воздействия, другие - антидискриминационных исков в целом, не уточняя, является ли дискриминация неравноправным воздействием или неравноправным обращением. Независимо от этого, закономерность сохраняется: когда условно защищенные классы подают иски по АПА и антидискриминационным искам, эти подгруппы часто сталкиваются с тем, что их иски стираются или направляются в сторону от АПА.
Такая картина наблюдается как в тех случаях, когда истцы оспаривают судебное решение агентства (как в приведенных выше примерах), так и в тех, когда истцы оспаривают нормотворчество агентства. В то время как APA признает дифференцированное воздействие решений агентства на такие подгруппы, как дельфины и домовладельцы, выходящие на залив, он закрывает глаза на иски о диспропорциональном воздействии со стороны защищенных классов. В этом смысле APA инвертирует значение слова "защищенный" в защищенных классах.C. Стирание расы в административном правеМногие дела, в которых используется § 704, ссылаются на дело "Лига действий за равноправие женщин против Кавазоса" (Women's Equity Action League v. Cavazos), дело округа Колумбия 1990 года. Дело Women's Equity, также известное как судебный процесс Адамса, популяризировало использование § 704 АПА для направления антидискриминационных дел в сторону от АПА. И его влияние, по крайней мере отчасти благодаря авторству тогдашней судьи Гинзбург, с тех пор распространилось далеко за пределы первоначальной позиции.
В деле Women's Equity оспаривалось финансирование федеральным агентством субфедеральных субъектов. Однако даже в делах, не имеющих ничего общего с субфедеральными субъектами или другими получателями федеральных средств, подпадающих под действие раздела VI Закона о гражданских правах, суды продолжают ссылаться на Women's Equity, чтобы направить антидискриминационные иски в сторону от APA. Из-за влияния Women's Equity в административном праве так и не сложилась традиция рассмотрения исков о неравном воздействии по расовому признаку.Понимание этой доктринальной динамики и роли "Женского равноправия" в ее создании важно само по себе. Ученые, изучающие административное право, только сейчас начинают бороться с утверждениями об институциональном расизме и о том, как эта область может увековечить дискриминацию. В следующей части мы рассмотрим законодательную историю Закона о гражданских правах 1964 года, а затем его принятие окружным судом округа Колумбия. Мы проследим странное, а иногда и противоречивое взаимодействие между APA и разделом VI Закона о гражданских правах, и тем самым раскроем истоки неравноправного лимба.

II. Происхождение неравноправного лимба
A. Законодательное регулирование неравноправного лимба
1. Подразумеваемое частное право на иск в разделе 601
Раздел VI запрещает дискриминацию в рамках любой "программы или деятельности", получающей федеральную помощь. Если государственный или местный субъект дискриминирует, то Раздел VI требует от федерального правительства прекратить финансирование этого получателя. Тем не менее, Конгресс оставил ключевые детали Раздела VI неопределенными. По словам историка Чарльза Ф. Абернати, Конгресс занял "компромиссную позицию", когда он намеренно переложил спорные вопросы на агентства и суды. Агентства и суды, а не Конгресс, создали определение "дискриминации" и в конечном итоге определили, кто может обеспечивать соблюдение положений раздела VI.Право частных истцов подавать иски в соответствии с разделом VI - частное право на иск - было одним из вопросов, на которые Конгресс оставил ответ без ответа. Раздел 601 Раздела VI запрещает дискриминацию, но, в отличие от других законов о гражданских правах, он не содержит прямого частного права на иск. В первые пятнадцать лет после его принятия потенциальные истцы не были уверены в том, что Раздел VI может "поддержать независимый иск о защите".
Если вы являетесь потенциальным истцом, а дискриминирующей стороной является федеральное агентство, Раздел VI вам не поможет. Раздел VI не предоставит вам частного права на иск, потому что вашей противной стороной будет федеральное агентство, а не "получатель" финансирования в смысле раздела VI.Поэтому вместо этого вы можете обратиться к АРА. APA предоставляет широкое, четко выраженное право на иск: любое лицо, "пострадавшее или ущемленное" действиями федерального агентства, может добиваться судебного пересмотра. Для потенциального истца АРА, похоже, предлагает другой путь для оспаривания дискриминации со стороны федеральных агентств - и это приводит нас ко второму вопросу Конгресса о схеме АРА и Раздела VI, на который нет ответа.

2. Прямое право на иск в разделе 603 и пересмотр APA
Второй вопрос - взаимодействие между APA и дальнейшим частным правом на иск, созданным § 603 раздела VI - был в основном упущен из виду судами и учеными. Раздел VI обязательно затрагивает федеральные агентства, поскольку федеральные агентства расследуют случаи дискриминации со стороны получателей финансирования и прекращают финансирование. Тем не менее, пока Конгресс обсуждал отношения между APA и § 603, он так и не прояснил, как эти два закона должны взаимодействовать. Вместо этого Конгресс передал этот вопрос на усмотрение агентств и судов.Как показывает история законодательства, Конгресс действительно предполагал, что тяжущиеся стороны будут использовать право на иск, предусмотренное APA, в делах, связанных с разделом VI. При обсуждении § 603 Конгресс рассматривал два типа претендентов в двух разных позициях: (1) те, кто стремится использовать АПА в качестве щита для защиты получателей финансирования от прекращения финансирования; и (2) те, кто стремится использовать АПА в качестве меча для оспаривания дискриминационных решений федеральных агентств о финансировании.
Короче говоря, федеральные суды будут заполнены "легкомысленными" антидискриминационными исками, поданными в соответствии с § 603 частными лицами, оспаривающими отказы агентств обеспечить соблюдение антидискриминационного мандата Раздела VI в отношении получателей финансирования. В этом втором случае частные истцы будут использовать APA как меч, а не только как щит, чтобы заставить федеральные агентства обеспечить соблюдение раздела VI.Хотя заявления двух ярых противников законодательства явно недостаточны для доказательства наличия исков, подобных мечу, они, тем не менее, подчеркивают широкую двусмысленность § 603 в отношении ссылки на APA. Возможно, лучшее, что можно сказать, это то, что Конгресс так и не смог полностью прояснить схему APA и раздела VI.
Вместо этого Конгресс оставил полотно, которое если и не было полностью пустым, то, тем не менее, предоставляло широкие возможности для маневра, пока суды рассматривали растущий поток судебных разбирательств, оспаривающих надзор федеральных ведомств за соблюдением законов о гражданских правах в стране.B.

Судебное разбирательство по поводу неравноправного лимба
1. Лига действий за равноправие женщин (1990)Дело "Женское равноправие", также называемое "судебным процессом Адамс", стало настоящим бумерангом. Инициированное в 1970 году чернокожими учениками сегрегированных школ в семнадцати штатах, это дело вскоре стало снежным комом. В своем первоначальном виде истцы утверждали, что Министерство здравоохранения, образования и социального обеспечения США (HEW) нарушает Раздел VI, продолжая предоставлять федеральное финансирование дискриминационным школам, от начальных до университетских. Но к 1990 году дело значительно расширилось и стало охватывать школы во всех пятидесяти штатах, за которыми следили многочисленные подразделения Министерства образования и Министерства труда, осуществляющие четыре различных меры по защите гражданских прав, включая Раздел VI, Раздел IX Поправок к Закону об образовании 1972 года, Раздел 504 Закона о реабилитации и Исполнительный приказ 11 246. С добавлением новых гарантий гражданских прав появились новые категории истцов, включая группы по защите прав женщин, группы по защите прав инвалидов и группу мексикано-американских истцов, среди прочих. К тому времени, когда судья Гинзбург взялась за перо, дело достигло, по ее словам, "колоссальных масштабов".
По мере того, как дело меняло свою направленность и охватывало новые гарантии гражданских прав, новые агентства и новых истцов, запрет окружного суда расширялся соответствующим образом, охватывая будущие жалобы на расовую дискриминацию и предписывая конкретные действия агентств, от рассмотрения жалоб до заказанных судом "проверок соответствия" конкретных учреждений, с подробными временными графиками для каждого из них. В 1977 году стороны заключили соглашение о согласии, которое в значительной степени дублировало многие конкретные предписания окружного суда.Обратившись к АРА, суд пришел к выводу, что у истцов отсутствует основание для иска, используя некоторые из тех же исходных материалов. Судья Гинсбург снова начала с законодательной истории раздела VI и решения Кэннонского суда о том, что истцы имеют подразумеваемое частное право на иск в соответствии с разделом VI против получателей финансирования. Но перейдя к дальнейшему вопросу о том, контролирует ли это дело Совет по делам слепых, Гинсбург прошла по сложной дорожке.
Отметив, что суд в деле Совета отнесся с пониманием к тому, что он рассматривал как решение Конгресса о необходимости средства правовой защиты в связи с Законом о распределении доходов, суд признал, что Совет не может контролировать дело только на этом основании. В конце концов, измученная законодательная история раздела VI едва ли соответствовала Закону о распределении доходов, где Конгресс создал специальную систему пересмотра, включая частное право на иск против организаций, получающих средства, с явным намерением поддержать потерпевшую неудачу систему пересмотра только агентством. В отличие от Совета, применение § 704 APA к истцам "Женского равенства" будет зависеть не от оценки решения Конгресса, а скорее от независимой оценки судом адекватности альтернативных средств правовой защиты, предоставленных Конгрессом.
Независимо от мотивации и недостатков этого мнения, "Женское равноправие" и его § 704 оказались заманчивым и часто используемым доктринальным крючком в делах о гражданских правах. С момента принятия Закона о гражданских правах 1964 года Конгресс принял множество антидискриминационных положений, среди которых Закон о возрастной дискриминации при трудоустройстве 1967 года, Закон о справедливом жилье 1968 года, Закон о равных кредитных возможностях 1974 года, Закон об американцах с ограниченными возможностями 1990 года и Закон о гражданских правах 1991 года. Каждый новый закон предоставлял судам новые возможности для использования крючка § 704 для прекращения дела, связанного с APA и антидискриминацией.
Суды продолжали ссылаться на Women's Equity, утверждая, что раздел VI предлагает "адекватную" альтернативу основанию иска по APA, даже после того, как Верховный суд вызвал внезапный и сейсмический сдвиг от ландшафта гражданских прав, существовавшего на момент написания судьей Гинзбург своего заключения. В деле Александр против Сандовала суд постановил, что § 601 раздела VI не поддерживает частное право на иск по искам о неравном воздействии, оставив доступными только иски о неравном обращении, с их строгим и часто фатальным требованием, чтобы истец доказал намерение дискриминировать. 2. Сандовал (2001)Независимо от того, был ли первоначальный маневр по § 704 хорошо продуманным или нет, почва с тех пор изменилась. Решение по делу Александра Сандовала, принятое в 2001 году, делает маневр § 704 в деле Women's Equity в корне непоследовательным. В деле Сандовала Верховный суд резко ограничил подразумеваемое частное право на иск в разделе VI. Как мы отмечали ранее, раздел VI содержит два права на иск: подразумеваемое частное право на иск в § 601 и прямое право на иск в § 603, предполагающее рассмотрение в рамках APA.
Сандовал ограничил подразумеваемое частное право на иск в § 601, но не затронул прямое право на иск в § 603 (более того, Сандовал ни разу не упомянул § 603).Сандовал установил частное право на иск только в § 601, но не в § 602. В итоге Сандовал фактически ликвидировал частное право на иск за неравное воздействие. Частные истцы больше не могли оспаривать "непреднамеренную" дискриминацию, являющуюся результатом нейтральной политики.В годы после вступления в силу раздела VI федеральные агентства приняли десятки антидискриминационных нормативных актов в соответствии с § 602. Эти антидискриминационные нормы координировались Белым домом и Минюстом США, и они были направлены как на неравное обращение, так и на неравное воздействие.Независимо от правильности маневра Women's Equity в отношении § 704 на момент принятия решения, Сандовал окончательно устранил адекватное альтернативное средство защиты от неравного воздействия. Трудное" и "несовершенное" средство правовой защиты, как выразилась судья Гинсбург в деле Women's Equity, с тех пор стало явно слабым и неэффективным.

3. Текущее состояние неравноправного лимба
Наследие "Женского равноправия" наложило отпечаток на современное административное право, особенно в части отсутствия в нем антидискриминационной традиции. Хотя некоторые современные суды низшей инстанции готовы рассматривать антидискриминационные иски, слабая антидискриминационная традиция APA препятствует способности этих судов рассматривать неравное воздействие в рамках произвольной и капризной проверки.Отсутствие прочной антидискриминационной традиции в административном праве, пожалуй, наиболее очевидно в Верховном суде. Суд по-прежнему неохотно рассматривает иски о неравном воздействии или расовой враждебности в рамках APA.
В деле Департамент торговли против Нью-Йорка, где истцы оспаривали попытку правительства добавить вопрос о гражданстве в перепись населения 2020 года, Верховный суд обошел стороной утверждения истцов о неравном воздействии. Хотя мнение большинства в конечном итоге было благоприятным для истцов, оно обошло стороной неравное воздействие на латиноамериканские общины и решило дело на других, расово-нейтральных основаниях. Верховный суд аналогичным образом обошел стороной вопрос о неравном воздействии в деле DACA. Там судья Сотомайор раскритиковала решение суда за "минимизацию непропорционального воздействия ... на латиноамериканцев после рассмотрения этого вопроса в отдельности". И эта закономерность очевидна за пределами контекста APA. Еще одним примером может служить дело о "запрете мусульман" 2018 года, где Верховный суд уклонился от рассмотрения расовой враждебности, несмотря на очевидные расовые последствия дела.* * *Короче говоря, истцы по APA и антидискриминационные истцы продолжают находиться в неравноправном лимбе. Закон "О равноправии женщин" продолжает применяться в делах, далеких от его первоначального положения, даже после того, как Сандовал подорвал его основу.III. Примирение с неравноправным лимбомA. Доктринальные последствия

1. Ограничение женского равноправия его "надзирательским" сценарием
Даже если § 704 APA применим в некоторых областях, из приведенного выше рассказа вытекает второе следствие. «Женское равноправие» должно быть ограничено, если оно вообще сохранит свою жизнеспособность, исками против федеральных агентств, которые осуществляют надзор за субфедеральными субъектами, что является основной ситуацией, вызывающей обеспокоенность судьи Гинзбург по поводу "надзора за надзирателем". Другими словами, "Женское равенство" не должно запрещать истцам подавать иски по APA, если дело касается только федеральных агентств и не связано с надзором федеральных агентств за субфедеральными субъектами.
Здесь необходимо немного уточнить терминологию. APA и антидискриминационные дела обычно делятся на два лагеря: во-первых, дела, которые касаются только федеральных агентств (которые мы называем "федеральными" делами), и во-вторых, дела, которые касаются как федеральных агентств, так и подведомственных им субфедеральных агентств (или "субфедеральные" дела). Женское равноправие относится ко второй категории ("субфедеральные"), и это деле, как правило, вызывает озабоченность надзорных органов, поскольку в них суды часто просят надзирать за крупным федеральным агентством, которое само осуществляет надзор за десятками субфедеральных субъектов. Большая часть дел, напротив, относится к категории "федеральных". В первой категории дел истцы утверждают, что правило или политика федерального агентства сами по себе являются дискриминационными.Предполагаемые дискриминационные действия исходят не от субфедерального получателя финансирования, а скорее от самого федерального агентства, и эти дела не вызывают таких же проблем с надзорными органами.Это различие проясняет ползучую чрезмерную зависимость от "Женского равноправия". Women's Equity было субфедеральным делом и вызвало серьезную озабоченность надзорного органа. Эта озабоченность надзирателей была движущей силой дела. И если подобные проблемы лежат в основе "Женского равноправия", то это дело должно быть ограничено вызовами с участием субфедеральных субъектов.
Однако за последние тридцать лет судебных разбирательств произошло обратное: суды неоднократно применяли "Женское равноправие" к делам "федеральной" категории, которые вообще не вызывают никаких проблем с надзорными органами. В этих случаях, по крайней мере, можно утверждать, что нет причин терпеть существенный разрыв между средствами правовой защиты, доступными в соответствии с APA, и средствами правовой защиты, доступными в соответствии с альтернативным законом, таким как Раздел VI.Женское равноправие" должно быть ограничено субфедеральными делами, что расчистит путь для истцов к оспариванию дискриминации федеральных ведомств в соответствии с APA.B. Последствия для политики

1. Законодательный мандат на проведение оценки влияния различий
В дополнение к доктринальным последствиям, рассмотренным выше, мы предлагаем два политических вмешательства: мандат на оценку неравного воздействия через законодательство, принятое Конгрессом, или через исполнительный приказ, направленный в OMB.Конгресс может принять новый закон о гражданских правах по образцу NEPA или Закона о гибкости регулирования. Каждый закон требует от агентств позитивного рассмотрения дифференцированного воздействия по определенным параметрам.Подталкивая агентства к учету неравномерного воздействия при разработке правил, Конгресс мог бы помочь исправить некоторые из проблем, которые мы выявили в Части I. Как показывают дела округа Колумбия против Министерства сельского хозяйства США и города и округа Сан-Франциско против Азара, при разработке правил агентства могут игнорировать или стирать неравномерное воздействие. Такое же стирание происходит в неформальных решениях агентства, которые имеют широкий и схожий с правилами эффект. Например, решения агентства о том, где разместить объездную дорогу или где построить порт, являются неформальными решениями (а не нормотворчеством), но, тем не менее, они имеют далеко идущие и схожие с правилами последствия. Неравноправный лимб, похоже, простирается через обе сферы деятельности агентства, нормотворчество и судебное решение, и стирает претензии антидискриминационных истцов в обоих контекстах.
Закон о гражданских правах, подобный NEPA, мог бы обязать агентства учитывать неравномерное воздействие как при разработке правил, так и при вынесении судебных решений.Таким образом, закон о гражданских правах, подобный NEPA, может быть мощным: он будет связывать агентства по закону, потенциально уменьшая проблемы с пересмотром субфедеральных дел, и закрепит место неравного воздействия в рамках произвольного и нецелесообразного рассмотрения? Кроме того, его эффективность может быть ограниченной: многие ученые утверждают, что NEPA была неэффективной, и обвиняют ее в создании "все более сложных и запутанных требований к оформлению документов". Принимая новое законодательство о гражданских правах, Конгресс должен будет выбрать сочетание процедурных и материальных требований, и выбор законодателей может определить эффективность вмешательства.

2. Исполнительный мандат на проведение оценки влияния различий
Хотя закон о гражданских правах, подобный NEPA, уже обсуждался учеными-юристами, более новым (и, возможно, более политически осуществимым) подходом было бы требование от президента проведения оценки воздействия на неравенство посредством исполнительного мандата. Президент мог бы, например, приказать Управлению по информации и нормативным вопросам (OIRA), которое рассматривает основные нормативные акты, потребовать проведения оценки воздействия на неравенство. Администрация Байдена уже предприняла шаги в этом направлении, издав меморандум, в котором OIRA предписывалось "учитывать распределительные последствия нормативных актов".Формулировки "распределительные последствия" и "распределительные эффекты" уже давно включены в руководство OIRA, но анализ затрат и выгод OIRA может быть усовершенствован для более прямого учета неравного воздействия.
В соответствии с руководством президента Буша от 2003 года, агентствам было предписано рассматривать "распределительные эффекты" своих правил. Эти "распределительные эффекты" были определены как "воздействие регулирующего действия на население и экономику, разделенное различными способами (например, по группам доходов, расе, полу, промышленному сектору, географии)". Примечательно, что "эффекты распределения" могут включать воздействие на защищенные классы, такие как "раса" и "пол". Таким образом, система "затраты-выгоды" вполне может быть использована для оценки воздействия на неравенство, и президент, выступающий за гражданские права, может потребовать ее проведения своим указом. В этом же ключе президент Байден издал указ о создании "Рабочей группы по справедливым данным", целью которой будет дезагрегирование федеральных данных по расе, полу и другим защищенным классам.
Хотя указ президента Байдена является первым шагом, в нем отсутствует один ключевой элемент: обеспечение исполнения частными субъектами. Чтобы преодолеть это и создать более сильный мандат по борьбе с дискриминацией, еще одним возможным вариантом может стать исполнительный приказ, требующий от агентств обновить или издать положения по реализации Раздела VI, требующие отчета о влиянии неравенства на основные действия. Согласно нашему обсуждению принципа Аккарди выше, нормативные акты агентства, требующие оценки воздействия на неравенство, могут открыть дверь для принудительного исполнения АРА частными лицами. Непредоставление агентством отчета о воздействии на неравенство само по себе будет представлять нарушение собственных правил агентства и, следовательно, может быть принудительно исполнено в соответствии с АРА. Конечно, на принятие таких нормативных актов потребуется время. Но, в отличие от проверки OIRA, такой подход позволит привлечь более широкий круг частных лиц для обеспечения добросовестного изучения последствий расового неравенства.

Заключение

Административное государство подвергается все более яростным нападкам. В то же время Соединенные Штаты вновь сталкиваются с наглядными и ужасающими образами институционального расизма. В такие времена еще важнее понять истоки административного государства. Многие научные "истории происхождения" сосредоточены на Новом курсе и горниле 1930-х и 1940-х годов. Но для американской борьбы за гражданские права более значимым моментом были 1970-1990-е годы, когда антидискриминационные силы определили путь современного административного права. Вычеркнув антидискриминацию из своей компетенции, административное право создало неравноправный лимб и построило современное административное государство, не знающее цвета кожи. В то время как оно защищает малый бизнес, пользователей безмоторных транспортных средств и подгруппы животных, административное право остается слепым к расовым группам: оно отбросило защищенные классы в диспаратный лимб. В результате, новейшая история административного права изобилует неудачами.
Но эти неудачи не предопределены, и наше исследование указывает на доктринальные и политические вмешательства, которые могут помочь исправить диспаратное бездействие. В конечном итоге, наш рассказ призывает к расовому переосмыслению административного права. Ученые, юристы, судьи и политики должны признать, что административное право игнорирует расовую принадлежность и ее последствия для области. Игнорируя расовую принадлежность, административное право отклонилось от американской борьбы за гражданские права в критический момент и создало современное неравноправное бездействие. Понимая эти недостатки, наш отчет освещает путь административному праву к выполнению его обещания о бюрократической справедливости для всех.

Список литературы
Daniel E. Ho & Erica L. Ross, Did Liberal Justices Invent the Standing Doctrine? An Empirical Study of the Evolution of Standing, 1921-2006, 62 STAN. L. REV. 591 (2010)Mashaw, Jerry L. Creating the administrative constitution: the lost one hundred years of American administrative law / Jerry L. Mashaw. - New Haven ; London : Yale univ. press, cop. 2012, 419 p.Calavita, Kitty. The Paradoxes of Race, Class, Identity, and “Passing”: Enforcing the Chinese Exclusion Acts, 1882-1910. No. 1, 1-40.Women’s Equity, 906 F.2d at 746 (“The litigation, next, swelled to encompass additional classes of plaintiffs as well as other statutory civil rights guarantees—Title IX, Executive Order 11246, and section 504 of the Rehabilitation Act of 1973.”)C.A. Johnson, The Agency Roots of Disparate Impact, 49 Harv. C.R.-C.L. L. Rev. 125, 139 (2014)