Эссе на тему: "Банковская гарантия как способ обеспечения кредитных обязательств"

ВВЕДЕНИЕ

Возникновение обязательств из любой сделки будет иметь
дополнительную защиту исполнения лишь в том случае, если появится
вторичное обеспечение, в роли которого вполне могут выступать залог,
заклад, страховка, поручительство или банковская гарантия, а также любые
иные, не запрещенные законом способы.
Банковская гарантия в современных российских условиях становится
наиболее распространенным способом обеспечения обязательств. Даже на
коммерческой практике довольно часто встречаются ситуации, когда
банковская гарантия является единственным способом обеспечения
обязательств.
Данный правовой институт вошел в коммерческую практику
относительно недавно. Впервые банковская гарантия появилась в
коммерческом обороте США в середине 60-х гг. XX в., после чего с начала
70-х гг. банкиры быстро ввели ее в деловой оборот в связи с расширением
международных связей и увеличением количества и сумм международных
платежей.
Целью настоящей работы является анализ банковской гарантии как
одного из способа исполнения обязательств.
Для достижения указанной цели необходимо будет выполнить
следующие задачи:
1) Охарактеризовать правовую природу банковской гарантии, а
именно дать определение данному понятию, выявить признаки;
2) Рассмотреть механизм выдачи банковской гарантии.

4

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

Рассмотрим природу банковской гарантии. Банковская гарантия по
своей природе представляет инструмент передачи кредитного риска от
бенефициара к гаранту, который выражается в предоставление контрагенту
бенефициара - принципиалу так называемого гарантийного кредита.
Операция по выдаче банковской гарантии - это кредитно-страховая услуга,
которая оказывается гарантом принципиально за определенную плату.
Необходимо отметить, что банковская гарантия достаточно новое
понятие для Гражданского кодекса Российской Федерации. Однако в
отечественной цивилистической литературе высказывается мнение о том, что
банковская гарантия выступает результатом развития института, которое
нашло отражение ещё в советском гражданском законодательстве.
По Гражданскому кодексу РСФСР 1964 года гарантия выступала
разновидностью поручительства, которая была адаптирована к
административно-командной системе управления экономикой.
Однако существует отличие между современной банковской
гарантией и советской. Оно заключается в независимости этого способа
обеспечения обязательств от основного обязательства и в особом субъектом
составит. При этом стоит отметить, что институт банковской гарантии
хорошо известен международному праву, именно его юридическая
конструкция была взята для использования его в отечественном гражданском
праве. Необходимо также подчеркнуть, что институт банковской гарантии
сформирован под влиянием международной банковской практики, в которой
выделяют два вида гарантий зависимости от механизма платежа - это
условный гарантии и гарантии по первому требованию.
Гражданский кодекс Российской Федерации придаёт данному способу
обеспечения обязательств абстрактную форму, в силу которой данный
способ не зависит от основного обязательства. Однако у отечественных
цивилистов данная особенность вызывает большую дискуссию. Так,

5

Витрянский В.В., Ефимова Л.Г., Рубанов А.А., Петровский Ю.В. указывают
на отсутствие акцессорного характера обязательства по выдаче гарантии в
отношении к основному обязательству, а также на отсутствие между
обязательством гаранта выплатить бенефициару соответствующую сумму и
основные обязательства обеспеченным гарантией.
Однако некоторые авторы полагают, что соблюдение принципа
независимости банковской гарантии при обеспечения кредитных
обязательств невозможно. Так, Меламед А.Л. считает формулировку статьи
370 Гражданского кодекса Российской Федерации неточной; обязательство
гаранта не может быть независимым абсолютно от основного обязательства,
так как своём требовании по уплате денежной суммы по гарантии
бенефициар обязан указать, в чём состоит нарушение принципиалом
основного обязательства и, следовательно, производит платеж лишь в случае
неисполнения принципиально основного.
Можно сделать вывод о том, что правовая природа банковской
гарантии является довольно-таки сложным, вызывающим дискуссии
институтом. Как справедливо отмечают Тычинин П.И., Романенко Д.И.
"...сложность правовой природы банковской гарантии состоит в том, что, с
одной стороны, законодателем устанавливается независимость гарантии от
основного обязательства. С другой стороны, главой 23 Гражданского кодекса
Федерация банковской гарантии отнесена к способам обеспечения
исполнения обязательства, что вне всякого сомнения свидетельствует о связи
банковской гарантии с основным обязательством".

6

МЕХАНИЗМ ВЫДАЧИ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

В юридической литературе отсутствует единый подход к
определению момента выдачи банковской гарантии.
Так, О.Н. Садиков, в одном из комментариев к ст. 373 ГК РФ
указывает, что момент выдачи гарантии, с которого она вступает в силу,
должен быть обозначен путем указания в ней на календарную дату ее
составления.
Ю.В. Петровский указывает на невозможность говорить о вступлении
банковской гарантии в силу или о реализации волеизъявления гаранта до тех
пор, пока банковская гарантия не передана бенефициару и находится у
гаранта.
В цивилистической литературе указывается, что выдача банковской
гарантии - это передача гарантом оформленной в надлежащем виде гарантии
бенефициару или принципалу одним из возможных способов (почтой,
телетайпом, непосредственно на руки и т.д.). Выдача банковской
гарантии квалифицируется как юридический факт, влекущий возникновение
одностороннего обязательства гаранта, не требующий уведомления
последнего о ее принятии бенефициаром, если иное не устанавливается в
самой банковской гарантии. Таким образом, банковская гарантия начинает
действовать в момент ее отправки (передачи) бенефициару или принципалу
путем направления соответствующего документа через почтовую,
телеграфную, телетайпную, телефонную, электронную или иную связь,
которая позволяет достоверно установить, что документ отправляется
лицом, совершившим одностороннюю сделку (гаранта).
Поскольку правила ст. 157 ГК РФ о сделках, совершенных под
условием, применяются и к односторонним сделкам, гарантия может быть
выдана под отлагательным условием: возникновение обязательства гаранта
может быть поставлено в зависимость от обстоятельств, в отношении
которых неизвестно, наступят они или нет (п. 1 ст. 157 ГК РФ).

7

Согласно ст. 368 ГК РФ банковская гарантия должна быть совершена
в простой письменной форме. Последняя считается соблюденной
только в том случае, если сделка совершается составлением документа,
содержание которого позволяет определить существенные условия, а
также документ должен быть подписан лицом или лицами, заключивших ее,
или лицами, в установленном порядке, уполномоченными на это
(п. 1 ст. 160 ГК РФ).
Как следует из анализа судебной практики, банковская гарантия
может быть совершена в виде электронного сообщения с применением
системы SWIFT, только в случае наличия соглашения между гарантом и
бенефициаром, которое должно иметь место до непосредственно самого
совершения сделки.
Говоря о форме невозможно обойти вниманием содержание
банковской гарантии. Гражданское законодательство не указывает на
существенные условия банковской гарантии, точнее, не содержит их перечня,
поэтому определение условий, которых непременно должны быть включены
в текст банковской гарантии возможно из анализа норм ГК РФ. Единый
подход к решению вопроса о существенных условиях банковской гарантии
отсутствует и в цивилистической науке и в судебно-арбитражной практике.
В цивилистической науке не вызывает острых дискуссий вопрос о
необходимости указания в тексте гарантии наименование лица,
совершившего эту сделку. Также, общая позиция просматривается и в
обязательности указания на срок действия банковской гарантии.
Несомненно, существенным условием является условие о денежной сумме,
подлежащей уплате в случае предъявления бенефициаром соответствующего
требования.

8
ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Подведем итоги. Банковская гарантия по своей природе представляет
инструмент передачи кредитного риска от бенефициара к гаранту, который
выражается в предоставление контрагенту бенефициара - принципиалу так
называемого гарантийного кредита. Операция по выдаче банковской
гарантии - это кредитно-страховая услуга, которая оказывается гарантом
принципиально за определенную плату.
Моментом вступления в силу банковской гарантии следует считать
момент выбытия из сферы контроля гаранта оформленной надлежащим
образом банковской гарантии путем направления бенефициару или
принципалу соответствующего документа через почтовую, телеграфную,
телетайпную, телефонную, электронную или иную связь, позволяющую
достоверно установить, что документ исходит от гаранта. Банковская
гарантия должна быть совершена в простой письменной форме. Последняя
считается соблюденной только в том случае, если сделка совершается
составлением документа, содержание которого позволяет определить
существенные условия, а также документ должен быть подписан лицом или
лицами, заключившим ее, или лицами, в установленном порядке,
уполномоченными на это.

9

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1) Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая от
30.11.1994 г. № 51-ФЗ, часть вторая от 26.01.1996 г. № 14-ФЗ) [Электронный
ресурс] // СПС «КонсультантПлюс». – URL : http://www.consultant.ru.
2) Тычинин С.В., Романенко Д.И. От банковской гарантии к независимой:
правовая природа обязательства по выдаче гарантии в проекте изменений
Гражданского кодекса РФ // Банковское обозрение. – 2013. – № 4. – С. 18.
3) Петрова Г.В. Актуальные проблемы формирования международно
правового унифицированного режима торговли банковскими услугами и его
влияние на национальное право // Банковское право. – 2012. – № 1. – С. 53-
58.
4) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть
первая : учеб.-практ. комментарий (постатейный) / А. П. Сергеев. – М. :
Проспект, 2014. – С. 396.
5) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части
пер- вой (постатейный) / отв. ред. О. Н. Садиков. – М., 2015. – С. 868.
6) Петровский Ю.В. Банковская гарантия в российском гражданском
праве: дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2011. – С. 86-87.