Эссе на тему: "Судья должен быть творческим человеком, ибо в жизни встречаются случаи, которые не предусмотрены законом"

Как известно из курса обществознания, под законом понимается издаваемый и обеспечиваемый государством нормативно-правовой акт, регулирующий определённые общественные отношения. 
Соблюдение законов является основной обязанностью граждан любого государства. Закон выступает в качестве регулятора общественных отношений, упомянутого автором немого судьи в сознании людей. В случае несоблюдения закона, совершения правонарушения или возникновения спорной ситуации выявить истину, определить виновного, назначить наказание, защитить права и свободы, восстановить справедливость призвана судебная власть, главной функцией которой является осуществление правосудия. Причем важно, что правосудие, как указано в Конституции РФ, осуществляется именно только судом.
Деятельность суда есть деятельность отчасти творческая, то она должна находиться под сильным влиянием науки о праве, в особенности если суд сталкивается с пробелами в законодательстве. Суд восполняет эти пробелы, обращаясь к науке, посредством юридического мышления. На этом основании некоторые ученые считают науку о праве самостоятельным источником права, и сторонники исторической школы, придерживающейся такого мнения, считали сословие юристов выразителем живущего в народе правосознания. Невозможно согласиться с этим взглядом. Не подлежит, конечно, сомнению, что наука служит одной из главных причин развития права; но, с точки зрения данного нами определения источников права, наука не есть источник права. Под источниками права должно разуметь те причины, которые сообщают нормам их обязательное значение; наука же о праве обязательной силы сообщить нормам не может, и те нормы, которые формирует наука, приобретают обязательное значение только тогда, когда входят в жизнь путем прецедента, обычая или закона.
Сегодня эта проблема приобрела форму дилеммы: могут ли суды создавать новые нормы, или они должны действовать строго в рамках законодательных предписаний? С ней тесно связан и другой вопрос: возможны ли такие исключительные ситуации, когда применение правовой нормы судом превращается в создание нового права? Решение этих вопросов может вестись в двух направлениях: посредством творческого толкования норм законодательства, а также признания за судом правомочия на нормотворчество в рамках гражданского процесса. Итак, существует сложная практическая проблема, приоритетная как для правоведения в целом, так и для отдельных отраслевых научных дисциплин, возвращающая юридическую мысль, во-первых, к теории прецедентного права не с позиции критики и отрицания ее значимости, а с целью позитивного усвоения и использования в качестве инструмента (метода) социальных преобразований в желаемом направлении; во-вторых, – к необходимости по-новому осмыслить социологическое направление в теории права.
Более детально рассматривая проблему, особого внимания заслуживают принципы независимости судей и равенства всех перед законом и судом. Сущность первого принципа заключается в следовании судьей в своей деятельности только законам, совести и своей внутренней убежденности. Никто не вправе влиять на судей и навязывать им решения определенного характера. Сущность второго принципа состоит в том, что независимо от каких-либо обстоятельств (пол, национальность, религия и др.) государство гарантирует равенство прав и свобод своих граждан. Степень соблюдение судами данных принципов позволяет охарактеризовать не только действенность и эффективность всей судебной власти, но и оценить существующий правопорядок в государстве, качество демократии, гарантированность реальной защиты прав и свобод. Если органы судебной власти при разрешении дел перестанут следовать законам, что тогда говорить о соблюдении законов гражданами. Судья - это голос закона, исполнитель его воли.
В отечественной литературе преобладает отрицательный подход к вопросу о судебном правоприменении, согласно которому, в ходе правоприменения суд, выступая рупором законодателя, не творцом, а лишь интерпретатором права, совершает чисто логическую операцию и подводит конкретный случай под нормы закона. В основе подобного суждения лежит идея беспробельности законодательства. При этом применение права судом изображается как умозаключение, свободное от всякого влияния оценок, чувств и пожеланий. Можно сослаться и на авторитетный взгляд Ш.Монтескье, отрицавшего правообразующую роль суда утверждением: «...судьи народа... – не более как уста, произносящие слова закона».       Изложенный взгляд на судебное правоприменение получил свое развитие в условиях господства доктрины так называемого юридического позитивизма, провозгласившего волю законодателя священной и нерушимой. Это учение рассматривает правовую систему как законченное целое, к которому достаточно лишь применить ряд логических приемов – и необходимое решение будет найдено. Следовательно, компетенция суда должна ограничиваться логическим толкованием воли законодателя. Позитивизм предписывает юристам не исследовать тот факт, нуждаются ли применяемые законы в исправлении. «Так как их дело – не мудрствовать о самом законодательстве, а применять законы местного права, то для них должно быть наилучшим каждое существующее в данное время правовое устройство, а если оно будет изменено свыше, то следующее, где опять все будет находиться в надлежащем механическом порядке».       Судья, «то сообразуясь с прямым смыслом закона, то объясняя закон, всегда может прикрыть свое лицеприятие или буквальным, или истолкованным смыслом закона. Таким образом судья превращается в шарлатана, который, к великому удивлению зрителей, угощает из одной и той же бутылки то сладким, то горьким напитком». Буквальное следование этой мысли не позволяет в полной мере реализовать регулирующую силу правовых норм, обеспечить достижение социальных целей права, так как оно – формальное представление о вынесении судебного решения по методу логического умозаключения (силлогизма), в котором роль большой посылки играла норма закона, а малой – конкретный жизненный казус. Эта мысль подвергается критике со стороны многих теоретиков права. «Судья в современном обществе не может оставаться безликим исполнителем буквы закона: он должен ... творчески применять действующее законодательство, опираясь в своей работе на демократические принципы права, развитое правосознание и жизненный опыт». Динамизм социальной жизни требует увеличить подвижность и эластичность закона, особенно такое качество необходимо для правовых норм, действующих в сфере частноправовых отношений. Практика свидетельствует, что если законодатель отказывается от диспозитивности при моделировании экономических отношений и предпочитает использовать императивные нормы, то это ведет к излишней «определенности» права, нередко служащей источником несправедливых судебных решений. Такой закон, согласно образному сравнению философов, напоминает упрямого и невежественного человека, который не позволяет ни делать что-либо против его постановления, ни спрашивать его о чем-либо.
Современная юриспруденция выработала приемы (способы) преодоления судом разного рода неточностей закона: судить по аналогии, руководствоваться решениями судов (судебными прецедентами) и отыскивать норму права самостоятельно. Право отыскания правовой нормы опирается на понимание природы закона. Поскольку законодательная власть не является общей волей народа, а лишь волей государства, то и результат ее деятельности – закон – может искаженно отражать общественное мнение по тому или иному вопросу. Применяя норму, содержащую какие-либо неточности, суд как бы синтезирует интересы законодателя и правоприменителя, в результате чего получается норма судебного решения, касающаяся как законодателя, так и правоприменителя. От законодателя суд получает ее форму, которую дополняет своей волей, непонятное объясняя, сомнительное определяя. 
Если суд не согласен с нормой закона, регулирующей принятые решения, и не находит никакого ответа ни в позитивном праве, ни в судебной практике вообще, он должен при принятии вердикта исходить из принципов справедливости, свободы, мира в духе национальной традиции».
Правосудие так или иначе должно совершаться, по϶ᴛᴏму во всех новейших законодательствах принято правило, что суд не может отказываться от решения спорного дела под предлогом неполноты или неясности закона. В случае если он отказывается вынести решение по какому-либо делу, то за ϶ᴛᴏт отказ он ответствен, как за отказ в правосудии.
В случае если суд сталкивается с казусом, для кᴏᴛᴏᴩого он не может найти ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующего закона, он должен разрешить его, основываясь на общем разуме законов: не руководствуясь ϲʙᴏими субъективными воззрениями, а так, как разрешил бы его сам законодатель. Стоит заметить, что он может воспользоваться законом, предусматривающим аналогичный случай; если же нельзя подыскать подобного закона, то суд в ϶ᴛᴏм случае должен решить дело по духу действующего законодательства, руководствуясь намерениями и целями законодателя, кᴏᴛᴏᴩые нашли выражение в законодательстве как целом.
Важно заметить, что одним словом, суд должен искать логического единства законодательства как целого и на основании ϶ᴛᴏго разрешать казусы, встречающиеся в его практике.
Но редкое законодательство представляет собой стройное, логическое целое, так как оно слагается постепенно, и отдельные части его, созданные в разное время и под влиянием различных воззрений, нередко находятся в противоречии друг с другом. Может случиться даже, что тот или другой закон, взятый в отдельности, заключает s себе внутреннее противоречие; ибо сплошь да рядом отдельный акт законодательства будет результатом компромисса противоположных воззрений. Чтобы, например, закон прошел в парламент, одна партия нередко принуждена делать уступки в пользу другой, и в таком случае закон, естественно, носит характер компромисса. В монархиях неограниченных текст закона нередко также будет результатом компромисса между различными течениями в сферах придворных и бюрократических. Ввиду всего сказанного суду нередко приходится вносить логическое единство в такой законодательный материал, где его в действительности вовсе не оказывается.
Не ограничиваясь одним применением закона к ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующим случаям, но дополняя существующее законодательство новыми и даже весьма существенными нормами, суд тем самым проявляет творческую деятельность. Отдельные решения суда далеко не всегда создают обязательные нормы не только для всех прочих судов, но и для суда, их формулировавшего. Иногда нормы создаются единичными судебными прецедентами, но чаще они приобретают обязательную силу, когда прецеденты повторяются, т. с. путем обычая. Между тем как обычай возникает и слагается бессознательно, нормы, вырабатываемые судебной практикой, возникают в силу сознательного стремления вносить поправки и дополнения в действующее законодательство. Другое возражение состоит по сути в том, что обычай будто бы всегда создается обществом как целым или определенным общественным классом, сословием, без всякого участия государственной власти, тогда как судебная практика создается определенным государственным органом — судом. Это возражение неубедительно, так как органы власти, в особенности же суды, могут вырабатывать ϲʙᴏи обычаи, имеющие несомненно юридическое значение; но во всяком случае судебная практика не может быть сведена к обычаю, так как она может вырабатывать нормы права не только путем множественных, но и путем единичных прецедентов. Так или иначе, частью путем прецедента, частью путем обычая, судебная практика несомненно создает новые нормы в дополнение к закону и потому должна рассматриваться как самостоятельный источник права.
Подводя итог, следуют еще раз отметить важность судебной власти, действенного правосудия на основе и во исполнение закона, ведь от этого зависит общественный порядок, наша с вами жизнь.